Специальные принципы международного частного права и их характеристика. Международное частное право
В МЧП, как и в любой иной отрасли или системе права, существуют общие и специальные принципы. Эти принципы не имеют формы "общепринятого международного права, как в случае основных принципов международного публичного права", речь идет об общих или схожих принципах (правилах) МЧП конкретных государств. Принципы МЧП - это обобщенные, в большой степени абстрактные юридические предписания, имеющие "сквозной" характер (регулирующие все отношения сферы МЧП).
Содержание и перечень принципов МЧП в доктрине определяются по-разному. По мнению П. Каленского, принципами МЧП являются "определенные постоянные правила, вытекающие из требования рационального урегулирования наиболее типичных случаев (особенно в сфере коллизионного права)" и установленные принципами международного публичного права. Особая важность этих принципов заключается в том, что они представляют собой "попытку обобщить урегулирование прецедентов коллизионного права, усилить тенденцию к формулировке определенных фундаментальных правил"3.
В качестве основных принципов МЧП П. Каленский выделяет такие "принципы коллизионного права, как принцип свободного выбора сторонами прав, подлежащего применению; принцип locus regit formam actus, применяемый к формальным требованиям правовых актов; принцип legis rei sitae, применяемый в коллизионном праве относительно прав in rem к недвижимым и движимым вещам".
Общие или фундаментальные принципы МЧП "уподоблены важности общих и фундаментальных принципов в международном публичном праве".
Из международного права можно вывести фундаментальные постулаты относительно деятельности государств в сфере МЧП. Например, принцип "принудительного" сотрудничества государств в экономических, социальных и культурных сферах, отраженный в Уставе ООН, имеет такое же важное значение для МЧП, как и для международного публичного права. Однако нельзя утверждать, что нормы, предопределяющие деятельность государств в области МЧП (locus regit actum, lex rei sitae, lex voluntatis), напрямую закреплены в международном публичном праве. Такие нормы скорее представляют собой не часть общепринятого международного права, а являются "общими принципами права, признанного цивилизованными нациями" в смысле ст. 38 (с) Статута Международного Суда ООН. Эти нормы по-разному сформулированы "в отдельных правовых системах, так что невозможно говорить о них, опираясь на общепринятые нормы международного публичного права". При этом "коллизионные нормы, связывающие государства в области МЧП, только "де юре" отвечают общим принципам права, признанного цивилизованными нациями"1. В итоге П. Каленский приходит к выводу, что основным принципом МЧП можно считать обязанность государств в определенных случаях применять иностранное право.
В 1990-х гг. в отечественной литературе нередко высказывалось мнение, что принципами МЧП являются общепризнанные принципы международного права (принципы jus cogens).
Безусловно, общепризнанные принципы и нормы международного права предопределяют действие МЧП (и любой национально-правовой системы в целом). Однако вряд ли возможно расценивать принципы международного публичного права в качестве общих принципов МЧП как отрасли или подсистемы внутригосударственного права. В соответствии со ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права являются частью правовой системы России. Исходя из данного правоположения, можно утверждать, что основные (общепризнанные) принципы международного права - это один из источников российского МЧП.
Общепринятые принципы международного права могут непосредственно действовать в национальной правовой системе (обязанность государств учитывать в законодательном процессе международно-правовые стандарты, необходимость корректировать национально-правовые установления в связи с выполнением международных обязательств). Речь прежде всего идет об императивах, вытекающих из общепризнанных принципов и норм международного права (принцип pacta sunt servanda), которые "обеспечивают юридическую связь между национальной правовой системой конкретного государства и международным правом". Например, международно-правовой принцип суверенного равноправия государств непосредственно действует и в национальном праве, т.е. может быть обозначен как принцип МЧП. Уважение права на суверенитет означает запрет вмешательства в дела, входящие во внутреннюю компетенцию любого государства, и обязанность государств в равной степени соблюдать собственное право и право других "свободно выбирать и развивать свои политические, социальные, экономические и культурные системы, равно как и право устанавливать свои законы и административные правила". Ни одно государство не может в рамках своей внутренней компетенции создавать юридические предписания, затрагивающие суверенные права других государств. Точно так же можно говорить о непосредственном действии в МЧП принципа уважения прав человека и основных свобод.
Однако общепризнанные международно-правовые принципы в подавляющем большинстве случаев действуют в МЧП косвенным, а не непосредственным образом. Кроме того, взаимодействие международного права с национальными правовыми системами (особенно если речь идет о косвенном взаимодействии) обеспечивают не только принципы jus cogens, но и любые международно-правовые нормы.
Основными (общими) принципами МЧП можно считать определенные в п. "с" ст. 38 Статута Международного суда ООН (1945) общие принципы права, свойственные цивилизованным нациям. Господствующая концепция относительно природы основных принципов права - это общие юридические правила, которые используются при применении конкретных правовых норм, при определении прав и обязанностей субъектов права. Общие принципы права представляют собой традиционные правовые постулаты, приемы юридической техники, юридические максимы, выработанные в преторском праве и юриспруденции Древнего Рима (закон не имеет обратной силы, закон последующий отменяет закон предыдущий). Это основа глобальной правовой системы, основа международного и национального права, часть юридической культуры общества, ориентир для всеобщих представлений о праве. Точное количество общих принципов права назвать невозможно, так же как невозможно дать их исчерпывающий перечень. Понятие "цивилизованные нации" имеет в виду те государства, чьи правовые системы основаны на рецепированном римском праве.
Главные общие принципы МЧП - принцип pacta sunt servanda (договоры должны соблюдаться), принципы справедливости и доброй совести. Статья 38 Статута Международного Суда устанавливает его обязанность принимать решение на основе международного права, но при этом не ограничивается право Суда разрешать дело по справедливости и доброй совести (ex aequo et bono), если стороны с этим согласны. Обязанность Международного Суда разрешать споры на основе aequo et bono презюмирует применение именно общих принципов права. Точно так же деятельность третейских судов в качестве дружеских посредников, обязанных при рассмотрении споров из международных коммерческих контрактов руководствоваться правилами aequo et bono, презюмирует применение общих принципов права.
Основными принципами МЧП выступают не все общие принципы права (например, принцип nullum crimen nulla poena sine lege вряд ли может быть отнесен к МЧП). Общие принципы права, непосредственно применяемые в МЧП: нельзя передать другому больше прав, чем сам имеешь; принципы справедливости и доброй совести; принципы незлоупотребления правом и охраны приобретенных прав; бремя доказывания лежит на истце; специальный закон имеет преимущество перед общим.
Общие принципы права следует отличать от основных (общепризнанных) принципов современного международного публичного права. Общие принципы права в международном публичном праве являются одним из его основных источников, формой существования правовых норм. Система основных принципов современного международного права представляет собой одну из его отраслей. Источниками отдельных основных принципов международного права (например, принципа добросовестного выполнения международных обязательств) выступают общие принципы права цивилизованных народов (принцип добросовестного выполнения договоров). Основные принципы международного права - его когентные, сверхимперативные нормы (запрет применения силы и угрозы силой, нерушимость границ, невмешательство во внутренние дела), а не общеправовые постулаты (никто не может быть судьей в собственном деле, никто не обязан свидетельствовать против себя).
Принципы международного частного права
1. Подходы к определению круга принципов Мчп.
В научной литературе принципы международного частного права часто рассматривают в контексте международного публичного права. Представляется, что более обоснованным является другой подход. Отдавая должное важности межгосударственного порядка для развития общения между лицами разных стран, вместе с тем следует еще раз подчеркнуть, что Мчп, которое должно обеспечить такое общение, все же является правом частным. Именно поэтому вопрос принципов Мчп следует рассматривать прежде всего в контексте общеправовых принципов и принципов частного права. Среди этих принципов следует назвать принцип верховенства права, принцип свободы личности (недопустимость произвольного вмешательства в личную жизнь человека), принцип нерушимости права собственности (свободы собственности), принцип свободы договора, принцип свободы предпринимательской деятельности, принцип судебной защиты нарушенного права или интереса, принципы разумности, справедливости и добросовестности.
Названные принципы действуют не только в сфере материально-правового регулирования международных частных отношений (например, отношений, подпадающих под действие унифицированных договорных материальных норм), но и в сфере коллизионного регулирования, нередко конкретизуючись там в более специфические принципы, такие как принцип тесной связи, принцип автономии воли (lex voluntatis), принцип применения более благоприятного права для слабой стороны отношений и т.д. Именно эти "коллизионные" принципы являются определяющими для решения вопроса о том, право какой страны применять для регулирования частных отношений с иностранным элементом.
Все перечисленные принципы воплощены в актах международного и внутреннего законодательства.
2. Принцип верховенства права закреплены в Конституции Украины, ст. 8 которой предусматривает, что в Украине признается и действует принцип верховенства права. Анализируя его через соотношение естественного права и права позитивного, проф. А. С. Довгерт пришел к выводу, что этот принцип лежит в основе регулирования всех частноправовых отношений, включая отношениями, осложненными иностранным элементом (Довгерт А. С. Принцип верховенства права в приватноправовій сфере // Гражданское право для адвокатов: учеб. пособие / кол. авт. - К., 2006. - С. 243-253).
3. Реализация этого принципа связана с регулированием частных отношений на принципах разумности, добросовестности и справедливости (которые нашли свое нормативное закрепление в ст. По ГК Украины). Известный тезис Святого Августина о том, что "несправедливое право не является правом" (lex iniusta поп est lex), полностью перекликается с теорией естественного права, согласно которой наряду с "писаным" правом "выше" право, которое исходит из человеческой природы, поэтому имеет наивысшую юридическую силу. Стоит согласиться с А. С. Довгертом, который считает, что принципы справедливости, добросовестности и разумности (так же, как и другие принципы ст. С ГК) выполняют в украинском частном праве в отношении позитивного права, договоров, обычаев и т.д себя интерпретационную, доповнювальну и исправительную функции.
4. Принцип свободы личности (недопустимость своевольного вмешательства в сферу личной жизни человека). Этот принцип полностью отражает конституционное положение о том, что человек, его жизнь и здоровье, честь и достоинство, неприкосновенность и безопасность признаются в Украине наивысшей социальной ценностью. Именно этот принцип лежит в основе широкого круга личных неимущественных прав, обеспечивающих естественное существование человека и ее социальное бытие (вторая книга ГК Украины), в том числе и в международном измерении.
5. Принцип нерушимости права собственности (свободы собственности). Во многих классических конституционных и частноправовых актах зарубежных стран принцип нерушимости права собственности формулируется как принцип "священности права собственности", подчеркивается его важное значение в жизни общества. Принцип нерушимости права собственности заключается в том, что никто не может быть противоправно лишен этого права. Лицо может быть лишено права собственности или ограничено в его осуществлении лишь в случаях и в порядке, установленных законом.
6. Принцип свободы договора. Согласно ГК Украины, стороны являются свободными в заключении договора, выборе контрагента и определении условий договора с учетом актов гражданского законодательства, обычаев делового оборота, требованиям добросовестности, разумности и справедливости.
7. Принцип свободы предпринимательской деятельности. Согласно ст. 42 Конституции Украины, каждый масс право на предпринимательскую деятельность, которая не запрещена законом. Право на предпринимательскую деятельность, в том числе осуществляемую иностранными субъектами, получившее свое закрепление в Гражданском кодексе Украины, Законе "О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц-предпринимателей", других актах законодательства Украины.
8. Принцип судебной защиты нарушенного права или интереса. В целом лицо может осуществлять защиту своих прав и интересов путем самозащиты, обращения к органам государственной власти, органов местного самоуправления, нотариата. Но самым распространенным способом защиты прав является судебная защита. Каждое лицо имеет право на защиту своего права в суде в случае его нарушения, непризнания или оспаривания. Каждое лицо имеет право на судебную защиту своего интереса, который не противоречит общим принципам регулирования частных отношений. В контексте регулирования международных частных отношений важным является положение ч.4 ст. 4 Закона Украины о Мчп, согласно которому правила этого Закона об определении права, подлежащего применению судом, распространяются на другие органы, которые имеют полномочия решать вопрос о праве, подлежащего применению.
9. "Коллизионные" принципы. Принцип тесной связи. Относительно принципов коллизионного регулирования, то их рассмотрение необходимо начать с принципа тесной связи (в зависимости от контекста его применения, он приобретает формулировка "наиболее тесная связь", "более тесная связь", "более тесную связь", "тесная связь"). Дело в том, что, когда возникает вопрос о применимое право, необходимо определиться, какие факторы будут влиять на определение применимого права. Фактически в Мчп речь идет о возможности применения наряду с национальным правом иностранного права. Определения применимого права должно осуществляться не за "математические" формулами, а это должно быть право, которое имеет тесную связь с этими отношениями, иначе говоря, право, которое свойственно (естественным) для этих отношений.
10. В формировании концепции тесной связи принимали участие ученые многих стран. В частности, весомый вклад внесли представители немецкой школы Мчп - Карп Миттермайер и Уильям Шаффнер, которые выдвинули идею связи между видом правоотношений и коллизионным решению; Карл Георг фон Вахтер, которому принадлежала идея о "место и сердце правоотношений"; Фридрих Карп фон Савиньи автор теории местонахождение правоотношений и Отто фон Горькое - автор теории центра тяжести обязательства и т.п. (Пшеничнюк Д. В. Коллизионный принцип тесной связи в международном частном праве.: автореф. duc. ... канд. юрид. наук: 12.00.03/Киев. нац.ун-т. -К, 2011. -24с).
в дальнейшем в результате научных наработок на рубеже XIX-XX вв., возникает идея эластичного коллизионно-правового регулирования, которая основывается на видовой классификации договоров по их отдельными свойствами и специализацией привязки. Согласно теории видовой классификации договоров, предлагалось разделить все договорные правоотношения на определенные виды для поиска лучше "подогнанного" специального коллизионного правила для установления применяемого права. В основе такого деления договоров была так называемая дифференциальная признак (differentia specified) - сущность и природа, присущая определенному договора (Г. Харбургер, Л. фон Баром, А. Обретает и др.). В то же время эластичность коллизионно-правового регулирования в континентальном понимании заключалась не только в дифференциации правоотношений, но и в предложении снарядить коллизионные нормы резервным механизмом (Э. Рожина и Ф. Мейле).
В англосаксонской системе права учение о тесную и реальную связь (closest and real connection) было развито на основе теории надлежащего права (proper law theory). В частности, генезис коллизионного принципа тесной связи в Англии следует рассматривать в русле последовательной эволюции доктрины домислюваного намерения сторон (presumed intention), появления в начале XX в. тенденций к объективизации теории надлежащего права.
Окончательному становлению концепции тесной связи в США способствовала "американская коллизионная революция". Обоснование Д. Каверсом постулата о механичности и автоматизм классической коллизионной нормы (характерной для первого Свода конфликтного права США 1934 p.) открыло дорогу к поиску новых механизмов разрешения коллизии - гибких коллизионных норм или ad hoc коллизионных подходов. Отличительным признаком развития принципа существенного связи в Америке есть не только замена традиционных норм по выбору юрисдикции на так называемые ad hoc коллизионные подходы, но и то, что существенную связь должен основываться на связи между нормой и правовой политикой, которую она воспроизводит.
11. Основные научные подходы к определению природы тесной связи в Мчп сводятся к следующему. Квалификация тесной связи рассматривается с: а) коллизионного принципа Мчп (В. Звеков)", б) коллизионной нормы или привязки (И. Кічігіна); в) принципа международного публичного права или его обычной нормы (В. Толстых); г) двойной природы (В. Кисель). На основании анализа литературы и ее обобщения важно отметить позицию В. Киселя о том, что тесной связи в Мчп в то же время свойственна двойная природа: коллизионной нормы и коллизионного принципа (Кисель В. И. Международное частное право. Вопросы кодификации. - 2-е изд., доп. и перераб. -К., 2005. - 480 с.)
12. Среди основных кодификационных моделей воплощение концепции тесной связи можно выделить европейскую модель тесной связи, которая, в свою очередь, делится на раннюю (Закон о Мчп Австрии, Римская конвенция о праве, что применяется к договорным обязательствам) и современные (Закон Швейцарии о международном частном праве, Регламенты СС Рим i И Рим II). Можно утверждать, что на фоне такой вариативности принципа тесной связи все же существуют определенные интегральные признаки, которые присущи всем моделям без исключения. Так, тесная связь характеризуется переплетением коллизионно-правовых и материально-правовых признаков. В Европе эта тенденция заметна через материализацию тесной связи и, как следствие - судьи получают право определять удовлетворительные или неудовлетворительные результаты применения обычной нормы, то есть принимать во внимание даже неколізійні факторы. В США такие компоненты принципа существенного связи, как анализ политики, телеологический компонент, являются более выраженными.
13. В ранней европейской модели концепция решающего выполнения объединяет два признака: квалификационную (зависит от цивилистической квалификации договора на виды) и признак вирішальності (зависит от распределения фактов в конкретно взятом деле). Таким образом, окончательность исполнение должно выводиться по двум критериям: 1) определенное исполнение должно быть решающим для этого цивилистического вида договора; 2) исполнение должно быть решающим для конкретного договора такого вида, который может содержать специальные, необычные или дополнительные условия, следствием чего может быть эффект снижения вирішальності исполнения, которое бы в противном случае оставалось таким для соответствующего договора. Колізійну доктрину решающего выполнения правомерно отождествлять с объемом коллизионной нормы, поскольку она основана на исследовании правоотношений, а следовательно, определяет фактические условия применения коллизионной привязки (место жительства или местонахождение стороны).
14. В США воплощена альтернативная кодификационная модель принципа существенного связи, характерными признаками которой являются: кумулятивное применение нескольких методологий решения коллизии (коллизионно-правовой, материально-правовой); анализ правовой политики и телеологического компонента, который обеспечивает справедливость, гибкость, адаптивность к обстоятельствам дела. По сути в американском праве этот принцип является симбиозом территориально-географической и материально-политической локализации. Если территориально-географический сторону существенного связи основывается на территориальных (фактических) контактах дела с юрисдикцией в виде жестких привязок, предусмотренных § 188 (2) второго Свода конфликтного права США 1971 г., материально-политический опирается на правовые политики, каталогизированы в § 6 этого документа. В частности, там говорится следующее:
1. Суд относительно определения применимого права, с учетом конституционных ограничений, руководствуется правовым положением своего штата.
2. Если соответствующие положения отсутствуют, то при определении применимого права учитываются следующие факторы:
a) интересы міжштатної и международной систем;
b) "основы государственного и правового устройства" (policies) суда штата;
c) "основы государственного и правового устройства" (policies) заинтересованных штатов и интересы этих штатов относительно решения вопроса определенным образом
d) защита оправданных и обоснованных ожиданий сторон;
e) общие принципы, на которых основывается регулирование в конкретной отрасли права;
f) определенность, предсказуемость и однотиповість результатов; д) легкость определения и применения определенного права"5.
Следовательно, на современном этапе принцип существенной связи для американских судов является открытым подходом к выбору права (open-ended approach to choice-of-law). Ссылки судей на § 6 второго Свода конфликтного права США дает возможность безболезненно заменить колізійну норму на более целесообразную, а процесс выбора правопорядка (юрисдикции) превратить в процесс выбора нормы права. Следовательно, этот принцип дает американскому суду возможность перейти от коллизионно-правового (выбора юрисдикции) к материально-правового урегулирования (выбора материальных норм права отдельной юрисдикции).
15. Современная кодификационная модель тесной связи в договорных правоотношениях может быть рассмотрена на примере Регламента ЕС Рим И "О праве, что применяется к договорным обязательствам". Сравнивая его новеллы с текстом Римской конвенции о праве, что применяется к договорным обязательствам, отмечаем, что коллизионная доктрина решающего выполнения теряет монопольное значение для установления тесной связи, которое она имела в Римской конвенции, сохранив свое действие только в договорах купли-продажи и предоставления услуг. Зато, жесткие коллизионные правила, закрепленные в тексте Регламента Рим И, которые фактически заменили указанную колізійну доктрину, основанные на альтернативных идеях и являются специальными видами тесной связи, что подогнаны к определенного вида договорных правоотношений. В частности, специальные виды тесной связи предусмотрено для таких договоров: франчайзинг/коммерческая концессия; дистрибуция; договоров о правах на недвижимое имущество или аренду недвижимого имущества; договоров, заключенных в рамках многосторонней торговой системы биржи или регулируемого рынка; договоров купли-продажи на аукционе. Конечной мстою введения специальных видов тесной связи в форме жестких коллизионных привязок является укрепление таких ценностей европейского Мчп, как правовая определенность, однообразие и предсказуемость.
16. Относительно новой кодифікаційної модели тесной связи в недоговорных отношениях (в частности в деликтных), концепция тесной связи применяется субсидиарно, в случае, если из всех обстоятельств дела видно, что деликт явно более тесно связан с другой страной, чем с той, которая определяется в соответствии с ч. 1 и 2 ст. 4 Рим 11. Роль тесной связи в Регламенте ЕС Рим 11 сводится к "обходного механизма", который призван корректировать правильность обычного коллизионного-правового урегулирования дела и обеспечить действие классической коллизионной нормы гибкостью, необходимой судье для решения сложной нетиповой дела, а также способна уберечь суд и стороны от несправедливого или шаблонного результата разрешения коллизии в сфере деликтов.
17. Возвращаясь к общим проблемам применения принципа тесной связи, отметим, что еще одно проявление принципа тесной связи заключается в том, что в случае, если в соответствии с коллизионными нормами и другими положениями коллизионного права, невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право, которое имеет более тесную связь с частноправовыми отношениями (ч.2 ст. 4 Закона Украины о Мчп).
Особое значение имеет положение ч.3 ст. 4 Закона Украины о Мчп, которое устанавливает, что в исключительных случаях определено, в соответствии с коллизионными нормами и другими положениями коллизионного права этого Закона, других законов, международных договоров Украины, право, как исключение, не применяется, если по всем обстоятельствам правоотношения имеют незначительную связь с определенным правом и имеют более тесную связь с другим правом. Хотя это положение не применяется, если стороны (сторона) осуществили выбор права в соответствии с ч. 1 этой статьи. Такая норма подчеркивает статус формулы "тесной связи" именно как принципа международного частного права.
18. Принцип автономии воли (lex voluntatis) имеет большое значение в Мчп, поскольку именно в нем отражается диспозитивность регулирования частных отношений.
Генезис этого принципа имеет истоки из принципа свободы договора в классическом частном праве. О волеизъявлении относительно применяемого права, в литературе отмечено, что одним из первых концепцию выбора применяемого права сформулировал французский юрист Шарль Дюмулен (1500-1566). Франция в те времени состояла из многих провинций, в каждой из которых действовали свои, как правило, обычные нормы ("кутюми"), поэтому не существовало единого гражданского права. Возникала необходимость в преодолении "мижпровинцийних" коллизий для регулирования частноправового оборота. Для решения этой проблемы Шарль Дюмулен предложил теорию "автономии воли", согласно которой стороны могли договариваться о применение к своим отношениям избранных ими кутюмів.
19. В течение длительного времени автономия воли применялась исключительно к сфере международных договорных отношений. С усовершенствованием механизмов осуществления выбора применяемого права автономия воли постепенно начала переходить в другие сферы частноправовых отношений. Теперь мы можем встретить проявления автономии воли в регулировании абсолютных имущественных отношений, недоговорных обязательствах (в частности, стороны могут осуществить выбор права суд для регулирования деликтных обязательств), в наследственных отношениях (наследодатель в завещании может избрать для регулирования наследственных отношений право страны, гражданином которой он является), в семейных отношениях (супруги может осуществить выбор права, которое будет применяться к регулированию их отношений, брачного договора, правда, с определенного круга правопорядка) и др.
В проекте ГК (который содержал восьмую книгу - "Международное частное право") предлагалось распространить принцип автономии воли и на регулирование трудовых отношений. При этом предполагался очень интересный механизм коллизионного регулирования. Понятно, что несмотря на юридическое равенство сторон трудового договора, фактически существует более слабая сторона этих отношений, которой является работник. Это создает угрозу, что осуществлен выбор может быть невыгодным для работника. Поэтому в проекте предлагалось, что стороны трудового договора могут осуществить выбор применимого права, но избранное право не должно ухудшать положение работника по сравнению с тем правом, которое применялось бы при отсутствии осуществленного выбора (например, право страны места выполнения работы). Таким образом, в этой норме одновременно получили отражение основные принципы регулирования в международном частном праве - принцип автономии воли, принцип тесной связи и принцип применения права, благоприятного для слабой стороны в отношениях. По нашему убеждению, рано или поздно законодатель вернется к этой идее, поскольку такой механизм является абсолютно взвешенным и полностью отражает современные тенденции развития международного частного права.
20. В украинском праве принцип автономии воли, но только для внешнеэкономических сделок, появился еще в ГК УССР 1963 г. Правда, при этом оставались неурегулированными механизмы реализации этого принципа. Впоследствии Закон Украины "О внешнеэкономической деятельности" 1991 г. закреплял этот принцип в сфере осуществления внешнеэкономической деятельности (ст. 6).
Современное нормативное закрепление принципа автономии воли содержится в ст. 5 Закона о Мчп, которая устанавливает, что в случаях, предусмотренных законом, участники (участник) правоотношений могут самостоятельно осуществлять выбор права, подлежащего применению к содержанию правовых отношений. Правовое регулирование автономии воли в Законе Украины о Мчп восприняло основные положения Римской конвенции 1980 г. о праве, что применяется к договорным обязательствам, Гаагской конвенции 1986 г. о праве, подлежащем применению к договорам международной купли-продажи товаров, других актов международно-правового характера и опыт национальных кодификаций в области Мчп.
21. Осуществление выбора применимого права самими сторонами правоотношений требует ответов на определенные вопросы и решения ряда проблем, возникающих в связи с этим.
Во-первых - из чего можно выбирать право, которое подлежит применению? Это должно быть право определенной страны, международный договор, международный обычай, отдельные их положения, нормы транснационального характера? Современный этап развития международного частного права свидетельствует о том, что выбор может осуществляться не только в отношении права определенной страны (или стран), но стороны могут подчинить свои отношения и международным договорам, обычаям, нормам транснационального характера, в чем проявляется концепция lex mercatoria. (См.: Мережко А. А. Lex mercatoria: теория и принципы транснационального торгового права. - К: Таксон, 1999.-416 с).
Концепция lex mercatoria получила свое отражение в положениях книги восьмой "Международное частное право" проекта ГК, которые, к сожалению, не были в полной мере реализованы в Законе о Мчп. Зато, такое регулирование содержится в Принципах международных коммерческих договоров (Принципах УНИДРУА), в Принципах европейского контрактного права, где предполагается, что эти Принципы применяются, когда стороны договора договорились о применении к их договору общими принципами права, lex mercatoria или подобных положений. Это может служить аргументом для законодателя относительно отражения этих положений и в украинском законодательстве.
Во-вторых - круг правопорядка, среди которых можно осуществлять выбор права. В каждом конкретном случае частноправовых отношений с иностранным элементом, как правило, будет существовать несколько правопорядка, с которыми эти отношения имеют определенную связь. Возникает вопрос: могут ли стороны (сторона) осуществлять выбор права с определенного круга правопорядка, которые тем или иным образом связанные с этими отношениями, выбор может быть осуществлен из неограниченного круга правопорядка? В общем выбор права может быть осуществлен с неограниченного круга правопорядка. Это может быть и правопорядок, который формально не имеет тесной связи с этими отношениями. Но это не противоречит принципу тесной связи, поскольку подразумевается, что именно избрание определенного права, волеизъявление лиц и является проявлением тесной связи. При этом в законе может устанавливаться определенный круг правопорядка, среди которых может осуществляться выбор применяемого права.
Например, ч. 4 ст. 49 Закона Украины о Мчп, которая содержит коллизионные правила в отношении права, которое применяется к обязательствам о возмещении вреда, предусматривает, что стороны обязательства, возникшего вследствие причинения вреда, в любое время после его возникновения могут избрать право страны суда.
Подобные ограничения содержатся в ряде норм, касающихся коллизионного регулирования семейных отношений с иностранным элементом. Так, ч.2 ст. 60, которая касается правовых последствий брака, устанавливает, что супруги, которые не имеют общего личного закона, может выбрать право, которое будет применяться к правовым последствиям брака, если супруги не имеют совместного места жительства или если личный закон одного из них не совпадает с правом страны их совместного места жительства. Часть 1 ст. 61 этого закона предусматривает, что супруги могут избрать для регулирования имущественных последствий брака право личного закона одного из супругов или право страны, в которой один из них имеет обычное место пребывания, или, относительно недвижимого имущества, право страны, в которой это имущество находится.
в-третьих - когда (по времени) должен осуществляться выбор применимого права? Относительно момента осуществления выбора применимого права, то он может осуществляться в любое время как при заключении сделки, при осуществлении прав и обязанностей, так и в следующем (даже после прекращения сделки).
в-четвертых - в какой форме должен быть осуществлен выбор права (каким должен быть способ волеизъявления сторон соответствующих отношений)? Часть 2 ст. 5 Закона о Мчп предполагает, что выбор права должен быть явно выраженным или следовать из действий сторон сделки, условий сделки или обстоятельств дела, которые рассматриваются в совокупности, если другое не предусмотрено законом.
в-пятых - избранное право имеет "покрывать" сделка полностью может касаться отдельных его частей (отдельной части)? Часть 3 ст. 5 Закона о Мчп прямо устанавливает, что выбор права может быть осуществлен как насчет сделки в целом, так и отдельной его части. При этом есть оговорка о том, что выбор права по отдельной части должно быть явно выраженным.
в-шестых - можно изменить при совершении сделки на разных стадиях избранное право? Стороны могут изменить избранное право. Такая замена может быть осуществлена в любое время, в частности, во время его выполнения, и т.д. Изменение ранее избранного права, которая сделана после совершенного сделки, имеет обратную силу, и избранное право действует с момента совершения сделки. Однако при этом "новое" право не может ограничивать или нарушать права третьих лиц, которые возникли из предварительного выбора. И еще одно важное предостережение - "новое" право не может быть основанием для признания сделки недействительной в связи с несоблюдением требований к его форме.
22. Принцип применения более благоприятного права. Как известно, несмотря на юридическое равенство участников частноправовых отношений, фактически могут возникать ситуации, когда одна из сторон может быть более слабой по сути этих отношений. Учитывая преодоления этой проблемы в материальном частном праве применяются принципы справедливости и добросовестности, создаются конкретные материально-правовые механизмы, защищающие интересы слабой стороны. С точки зрения коллизионного регулирования, в свое время был предложен принцип применения более благоприятного права для слабой стороны в отношениях. Этот принцип полностью соответствует общим принципам регулирования частных отношений, в частности принципа верховенства права. Этот принцип хотя и не сформулирован прямо как принцип в Законе Украины о Мчп, но достал свое отражение при регулировании отдельных видов отношений.
Например, ч. Из ст. 24 предусматривает, что отношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), определяются правом государства, орган которой назначил опекуна (попечителя). Если лицо, находящееся под опекой (попечительством), проживает в Украине, применяется право Украины, если оно более благоприятно для этого лица.
Статья 66 устанавливает, что права и обязанности родителей и детей определяются личным законом ребенка или правом, которое имеет тесную связь с соответствующими отношениями и если оно является более благоприятным для ребенка.
Принципами МЧП являются основные начала, правила, которые составляют основу правового регулирования международных частных отношений. Во-первых, право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров РФ, российского законодательства и обычаев, признаваемых в Российской Федерации (п. 1 ст. 1186 ГК РФ).
При этом если невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано, а если международный договор РФ содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается. Таким образом, законодательно закреплен принцип тесной связи правовой природы отношений и права, подлежащего применению. Тем самым преследуется цель создания режима наибольшего благоприятствования для наиболее эффективного разрешения споров.
Этот принцип проявляется неоднократно. Например, в ст. 1188 ГК РФ закреплено правило применения права страны с множественностью правовых систем. Оно позволяет в случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, определить применимую правовую систему в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано. Это значит, что если внутри одного государства действует несколько различных правовых систем, то суд должен выбрать право того региона, которое по своей сути приближено к юридической природе спора. К таким государствам относятся, например, США, где право одного из штатов может существенно отличаться от права другого. Поэтому сторонам при указании применимого права желательно указывать еще и регион (субъект государства, штат) применимого права страны.
Анализируя содержание ст. 1187 ГК РФ, можно сделать вывод о том, что законодатель придерживался установления национального режима в российском праве. Так, общее правило гласит, что при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.
Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли российское право в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода. Однако может действовать принцип взаимности, который означает, что в Российской Федерации применение иностранного права возможно, только если российское право применяется к подобным отношениям на территории иностранного государства.
В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное (ст. 1189 ГК РФ). Взаимность может иметь обратную сторону и выражаться в виде реторсий (лат. retorsio - обратное действие), т.е. ответных ограничений в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц (ст. 1194 ГК РФ). Реторсии устанавливаются Правительством РФ. Порядок установления реторсий отчасти урегулирован ст. 40 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности", и соответствии с которой федеральный орган исполнительной власти собирает и обобщает информацию, связанную с нарушением иностранным государством прав и законных интересов Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований и российских лиц.
Если в результате рассмотрения поступившей информации этот федеральный орган исполнительной власти сделает вывод о целесообразности введения ответных мер в связи с нарушениями, он представляет в Правительство РФ доклад, содержащий согласованные с МИД России предложения о введении ответных мер. Решение о введении ответных мер принимается Правительством РФ. До введения ответных мер Правительство РФ может принять решение о проведении переговоров с соответствующим иностранным государством.
Правительство РФ может вводить меры ограничения внешней торговли товарами, услугами и интеллектуальной собственностью (ответные меры) в случае, если иностранное государство не выполняет принятые им по международным договорам обязательства в отношении Российской Федерации; предпринимает меры, которые нарушают экономические интересы Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований или российских лиц либо политические интересы Российской Федерации, в том числе меры, которые необоснованно закрывают российским лицам доступ на рынок иностранного государства или иным образом необоснованно дискриминируют российских лиц; не предоставляет российским лицам адекватную и эффективную защиту их законных интересов в этом государстве, например защиту от антиконкурентной деятельности других лиц; не предпринимает разумных действий для борьбы с противоправной деятельностью физических или юридических лиц этого государства па территории РФ.
Принцип comitas gentium {comity of nations, droit de convenance, международная вежливость) предполагает, что международные отношения, которые не регулируются строго юридическими нормами, необходимо строить на взаимном доброжелательстве и добровольных уступках друг другу. Принципом международной вежливости руководствуются цивилизованные народы, например, английские юристы свели к международной вежливости даже нормы строгого права и основывают на ней все современное международное право, как частное, так и публичное.
Принцип исключения обратной отсылки означает, что любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны. Данный принцип позволяет выбрать право страны, которое подлежит применению, однако под правом понимаются лишь нормы материального права. Этот принцип позволяет избежать путаницы в ситуациях, когда отсылка совершалась к иностранному праву, а то, в свою очередь, отсылало обратно к российскому праву. В связи с этим возможность установления обратной отсылки иностранного права к российскому праву сохраняется только в отношении норм, определяющих правовое положение физического лица.
При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Минюст России и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.
При применении права какой-либо страны суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения. В проекте изменений императивные нормы называются как нормы непосредственного применения, поскольку при применении права какой-либо страны суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы являются нормами непосредственного применения. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.
Оговорка о публичном порядке. Норма иностранного права, подлежащая применению, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом.
Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.
Шпаргалка
Мировая экономика и международное право
Принципы МЧП Принципы МЧП это определенные постоянные правила вытекающие из требования рационального урегулирования наиболее типичных случаев особенно в сфере коллизионного права. Общие принципы права непосредственно применяемые в МЧП: нельзя передать другому больше прав чем сам имеешь; принципы справедливости и доброй совести равные возможности равные основания; разумно осмотрительно рачительно как хозяйствующий субъект; недобросовестность когда реализация своего права влечет убытки для другого лица; принципы...
4. Принципы МЧП
Принципы МЧП это «определенные постоянные правила, вытекающие из требования рационального урегулирования наиболее типичных случаев (особенно в сфере коллизионного права)».
Общие принципы права , непосредственно применяемые в МЧП: нельзя передать другому больше прав, чем сам имеешь; принципы справедливости и доброй совести (равные возможности, равные основания; разумно, осмотрительно, рачительно, как хозяйствующий субъект; недобросовестность когда реализация своего права влечет убытки для другого лица); принципы незлоупотребления правом и охраны приобретенных прав; бремя доказывания лежит на истце; специальный закон имеет преимущество перед общим. Главные общие принципы МЧП принцип обязательного исполнения договоров (договоры должны соблюдаться, ничто не может быть основанием неисполнения договора), принципы справедливости и доброй совести.
Специальные принципы международного частного права:
Автономия воли участников правоотношения это основной специальный принцип МЧП (как и любой другой отрасли национального частного права). Автономия воли лежит в основе всего частного права в целом (принцип свободы договоров; свобода иметь субъективные права или отказаться от них; свобода обращаться в государственные органы за их защитой или терпеть нарушения своих прав).
Принцип предоставления определенных режимов: национального, специального (преференциального или негативного) режимов наибольшего благоприятствования. Национальный и специальный режимы в основном предоставляются иностранным физическим лицам; режим наибольшего благоприятствования иностранным юридическим лицам (хотя данное положение не является императивным, и юридические лица могут пользоваться национальным режимом, а физические режимом наибольшего благоприятствования). Преференциальный (особо льготный режим) предоставляется как физическим (жители приграничных областей), так и юридическим (наиболее крупные иностранные инвесторы) лицам.
Принцип взаимности. В международном частном праве выделяют два вида взаимности материальную и коллизионную. Проблемы коллизионной взаимности (или взаимности в широком смысле слова) относятся к коллизионному праву и будут рассмотрены ниже. Материальная взаимность, в свою очередь, делится на собственно материальную (предоставление иностранным лицам той же суммы конкретных прав и правомочий, которыми национальные лица пользуются в соответствующем иностранном государстве) и формальную (иностранным лицам предоставляются все права и правомочия, вытекающие из местного законодательства).
По общему правилу предоставляется именно формальная взаимность, но в отдельных сферах авторское и изобретательское право, избежание двойного налогообложения принято предоставлять материальную взаимность.
Принцип недискриминации. Дискриминация это нарушение или ограничение законных прав и интересов иностранных лиц на территории какого-либо государства. Общепризнанная норма международного частного права всех государств абсолютная недопустимость дискриминации в частноправовых отношениях. Каждое государство имеет право требовать от другого государства создания для его национальных лиц таких же условий, которыми пользуются лица других государств, т.е. условий, общих и одинаковых для всех.
Право на реторсии. Реторсии правомерные ответные меры (ограничения) одного государства против другого, если на его территории нарушаются законные права и интересы физических и юридических лиц первого государства. Цель реторсий добиться отмены дискриминационной политики.
14. Виды коллизионных норм. Множественность привязок в коллизионной норме
Коллизионная норма представляет собой норму определения права, а именно право какого государства должно быть применено к данному частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом.
Коллизионная норма состоит из двух элементов: объема; коллизионной привязки.
Объем коллизионной нормы (гипотеза) указание вида частноправовых отношений с иностранным элементом, к которому применимы эти нормы. Определяет условия, при которых эта норма применяется.
Коллизионная привязка (диспозиция) указание на право страны (правовую систему), подлежащее применению к данному виду правоотношений. Также указывает на юридические последствия, которые наступают при возникновении данного частноправового отношения, осложненного иностранным элементом.
Третий элемент коллизионной нормы, т. е. ее санкция, лежит в сфере частного права, которое было выбрано.
Существуют следующие критерии классификации коллизионных норм.
1. Классификация в зависимости от природы возникновения коллизионной нормы:
внутренние коллизионные нормы нормы, которые государство разрабатывает и принимает в пределах своей юрисдикции, они содержатся во внутренних законодательных актах соответствующих государств;
договорные коллизионные нормы унифицированные коллизионные нормы, созданные на основе межгосударственных правоотношений. Совокупность коллизионных норм внутренних и договорных того или иного государства составляет коллизионное право этого государства.
2. По форме коллизионной привязки. С точки зрения этого критерия в международном частном праве различают двусторонние и односторонние коллизионные нормы.
а) Двусторонние коллизионные нормы это обычный и наиболее распространенный инструмент урегулирования коллизионных вопросов. В данном случае в привязке не указывается право конкретного государства, подлежащее применению, а формулируется общий принцип, используя который можно его определить. Поэтому привязку двусторонней коллизионной нормы еще называют "формулой прикрепления". В качестве примера здесь можно привести ч. 1. ст. 1205 ГК РФ 2001 г., которая устанавливает, что "право собственности на имущество определяется по праву страны, где это имущество находится.
Двусторонний характер этой привязки состоит в том, что имущество может находиться как в стране суда, так и в иностранном государстве. В данной норме, таким образом, местонахождение имущества является объективным фактором, и в зависимости от того, находится ли оно на территории России или на территории другого государства, применимым правом будет право страны суда или иностранное право.
б) Односторонние коллизионные нормы. Здесь в привязке прямо указывается право конкретного государства, подлежащее применению. Как правило, это всегда право страны происхождения соответствующей коллизионной нормы. Например, п. 2 ст. 1213 ГК РФ 2001 г. определяет, что “к договорам в отношении находящихся на территории РФ земельных частков, участков недр, обособленных водных объектов и иного недвижимого имущества применяется российское право”. Нетрудно заметить, что в данном случае регулирование отношений, определяемых объемом коллизионной нормы, жестко подчинено российскому праву.
Во многих случаях в силу своей негибкости односторонние коллизионные нормы не могут обеспечить решение практических ситуаций. Этот пробел в некоторых зарубежных государствах, и в частности во Франции, устраняется судами, которые в процессе рассмотрения дел посредством толкования формулируют из односторонних коллизионных норм двусторонние.
3. По способу регулирования в международном частном праве различают императивные, диспозитивные и альтернативные коллизионные нормы,
а) Императивные, коллизионные нормы содержат категорические предписания, касающиеся выбора права, которые не могут быть изменены по усмотрению сторон. В качестве примера здесь можно привести положения п. 4 ст. 156 Семейного кодекса РФ 1995 г.: "Условия заключения брака лицом без гражданства на территории Российской Федерации определяются законодательством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства". Объем императивных коллизионных норм, как правило, составляют правовые отношения необязательственного характера.
б) Диспозитивные коллизионные нормы. Устанавливают общее правило о выборе применимого права, но при этом предоставляют сторонам возможность отказаться от него и заменить другим. В отличие от императивных диспозитивные коллизионные нормы преимущественно применяются в сфере обязательственных взаимоотношений сторон. Примером практического воплощения диспозитивной нормы в законодательстве нашей страны может служить ст. 1222 ГК РФ 2001 г., которая устанавливает, что “к обязательствам, возникающим вследствии недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа закона”.
в) Альтернативные (кумулятивные) коллизионные нормы. Они предусматривают несколько правил выбора применимого права по одному объему, оговаривая при этом, как правило, определенную последовательность их использования. Так п.1. ст. 1209 ГК РФ указывает, что “форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако, сделка совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права”.
3. В зависимости от степени нормативной конкретизации в МЧП выделяются генеральные и субсидиарные коллизионные нормы. Первые формируют наиболее общее правило выбора права, предназначенное для преимущественного применения. Характерной особенностью вторых является определение одного или нескольких правил выбора применимого права, тесно связанных с главным. Субсидиарная норма используется тогда, когда норма генеральная по какой-либо причине не может быть применена или оказывается недостаточной для установления компетентного правопорядка.
В качестве Примера генеральной коллизионной нормы можно привести п. 1 ст. 1210 ГК РФ 2001 г., которая устанавливает, что “стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Выбранное сторонами право применяется к возникновению и прекращению права собственности и иных вещных прав на движимое имущество без ущерба права третьих лиц”. В данном случае возможность, предоставленная сторонам по выбору права, которое будет определять их права и обязанности по внешнеэкономической сделке, является главным коллизионным правилом и подлежит преимущественному применению.
Статья 1211 формулирует субсидиарную норму, которая вступает в действие в случае, когда стороны не договорились о подлежащем применению праве. Она содержит даже не одну, а несколько субсидиарных норм, которые детализируются по объему. В соответствии с этой статьей к правам и обязанностям сторон по внешнеэкономической сделке подлежит применению закон страны учреждения, местожительства или основного места деятельности "активной" стороны договора продавца, наймодателя, лицензиара, перевозчика, хранителя и т. д.
4. В зависимости от характера связи между альтернативами:
простая коллизионная альтернативная норма все альтернативные коллизионные привязки в ней равнозначны;
сложная альтернативная коллизионная норма отличается тем, что альтернативные привязки соподчинены между собой, т. е. выделяются генеральная, или основная, привязка и субсидиарная привязка. Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению в Российской Федерации, определена в ст. 1187 Гражданского кодекса, которая гласит, что при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.
Далеко не во всех случаях правоотношение с иностранным элементом подчиняется одному правопорядку. Очень часто основной вопрос (существо отношения права и обязанности сторон) привязаны к праву одного государства, а специальные вопросы этого же отношения (дееспособность, форма сделки) к праву другого (других) государства. Это явление в МЧП получило название «множественность коллизионных привязок», которая проявляется в следующих вариантах.
1. Кумуляция (совмещение) коллизионных привязок приводит к необходимости учитывать постановления нескольких различных правовых систем при регулировании одного правоотношения. Кумулятивные коллизионные привязки предполагают одновременное применение разных правовых систем: например заключение брака форма и порядок определяются правом места заключения брака, а внутренние условия вступления в брак (брачная дееспособность, препятствия к вступлению в брак) личным законом каждого из брачующихся (ст. 156 СК).
2. В случае расщепления коллизионной нормы правоотношение в целом подчиняется одному правопорядку, а его отдельные вопросы другому. Например, наследственные отношения в целом подчиняются личному закону наследодателя (закону последнего обычного места жительства наследодателя), а наследование недвижимости предполагает отдельное коллизионное регулирование: в соответствии с законом места нахождения недвижимой части наследственного имущества (ст. 1224 ГК).
3. Альтернативные коллизионные нормы позволяют признавать отношение действительным, если оно удовлетворяет требованиям либо одного, либо другого правопорядка, прямо указанных в данной норме (ст. 419, 420 КТМ). Множественность коллизионных привязок имеет место и в простых, и в сложных соподчиненных альтернативных коллизионных нормах (ст. 1211, 1213 ГК).
24. Характеристика правовых режимов, применяемых к иностранным субъектам (национальный, режим наибольшего благоприятствования, специальный). Принцип недискриминации
Определение правового положения физических лиц, установление круга и содержания их прав и обязанностей на территории конкретного государства относятся к его исключительной компетенции и регламентируются прежде всего нормами национального законодательства соответствующей страны, что обусловлено действием принципа государственного суверенитета. Применительно к международному частному праву особый интерес в этом смысле вызывают нормативные положения, касающиеся прав, обязанностей и ответственности иностранцев, так как именно отношения с их участием составляют значительную часть предмета правового регулирования МЧП.
Правовой статус иностранцев в любой стране своеобразен. Он складывается как бы из двух частей: правового статуса гражданина своего государства (или статуса лица без гражданства в стране своего обычного проживания) и собственно статуса иностранца. Иностранный гражданин, находясь за пределами своего государства, сохраняет с ним правовую связь, подчиняется его законам, пользуется его покровительством и защитой. В то же время иностранец (как иностранный гражданин, так и лицо без гражданства) подпадает под действие суверенной власти государства, на территории которого он пребывает, и следовательно, он должен соблюдать законы и административные правила страны пребывания. Таким образом, иностранец одновременно подчиняется и отечественному правопорядку, и правопорядку государства, в котором находится.
Правовое положение иностранцев довольно часто является предметом регулирования не только национального законодательства, но и международных договоров. Как правило, это двусторонние соглашения, содержащие нормы, определяющие правовой статус индивидов на основе взаимности. К числу таких нормативных актов относятся, в частности, договоры о правовой помощи, консульские конвенции, торговые договоры, договоры о взаимном признании и охране прав индивидов в определенных областях и т. д. В них договаривающиеся стороны либо гарантируют своим гражданам общие для обоих государств права, либо устанавливают для них одинаковые правовые режимы. Среди последних наибольшее распространение на практике получили режим наибольшего благоприятствования и национальный режим.
Режим наибольшего благоприятствования представляет собой один из основных принципов торговых договоров, заключаемых между государствами. В соответствии с ним иностранным юридическим и физическим лицам предоставляется в определенных областях такой же правовой режим, который уже предоставлен или может быть предоставлен в будущем юридическим и физическим лицам любого третьего государства. В силу данного принципа иностранцы могут пользоваться в странах участницах соответствующего договора максимумом тех прав, которыми обладают здесь лица другого государства. Таким образом, при помощи режима наибольшего благоприятствования создаются равные условия для всех иностранцев, пребывающих на территории какого-либо государства.
Примером практического воплощения принципа наибольшего благоприятствования в тексте международного договора могут служить, в частности, положения ч. 1 ст. 2 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Словении о торговле и экономическом сотрудничестве от 19 февраля 1993 г., которой устанавливается, что "Договаривающиеся Стороны предоставляют друг другу режим наибольшего благоприятствования во всем, что касается импорта, экспорта и транзита товаров, происходящих из территории этих стран, и других видов экономических связей между обеими странами".
Принцип наибольшего благоприятствования следует отличать от принципа недискриминации. Принцип недискриминации обычно не находит отражения в межгосударственных соглашениях, так как необходимость его соблюдения непосредственно вытекает из основополагающих принципов международного права.
В двусторонних международных договорах довольно часто делаются оговорки о том, что режим наибольшего благоприятствования не распространяется на определенные привилегии и преимущества, например те, которые договаривающиеся стороны предоставили или могут предоставить в будущем определенным субъектам из соседних стран с целью облегчения приграничной торговли, приграничного общения населения и т. д. На соответствующие категории физических и юридических лиц таких стран будет распространяться в данном случае уже не режим наибольшего благоприятствования, а специальный режим. Он предполагает наличие некоторых преференциальных прав одних иностранных граждан по сравнению с другими иностранными гражданами, но не по отношению к собственным гражданам.
В силу национального режима иностранцам на территории определенного государства предоставляется такой же объем прав, которым пользуются отечественные граждане и юридические лица. Этот режим, как правило, применяется в отношении хозяйственной деятельности иностранных лиц, товаров иностранного производства, в области международного гражданского процесса, защиты авторских прав, прав на изобретения, товарные знаки и т. д.
28. Понятие и критерии национальности (государственной принадлежности) юридических лиц
«Национальность» юридического лица это принадлежность юридического лица к определенному государству, право этого государства компетентно ответить на весь круг вопросов, связанных с правоспособностью юридического лица. Такое право получило название «личный закон» или «личный статут» юридического лица.
Для определения национальности в международном частном праве было разработано несколько доктрин:
1) теория оседлости в ее основу положен критерий местонахождения (применяется в континентальных странах Западной Европы). Юридическое лицо принадлежит тому государству, где находится его правление или административный центр;
2) теория инкорпорации применяется в России, Великобритании, США. Согласно данной доктрине юридическое лицо принадлежит тому государству, где оно создано;
3) теория центра эксплуатации в основу данной доктрины положен критерий места деятельности (центр эксплуатации). Применяется в Индии. Смысл заключается в том, что юридическое лицо принадлежит тому государству, где осуществляется его основная деятельность;
4) теория контроля. Бывают ситуации (вооруженные конфликты), которые вызывают потребность появления «враждебных иностранцев», с которыми запрещается ведение общих дел. Вопрос о «враждебных иностранцах» или теории контроля впервые возник в английской судебной практике, в известном деле Дайнвера 1916 г.
Критерии, обоснованные теорией, с целью определения принадлежности юридического лица к определенному государству превратились в коллизионные привязки, все они решают только один коллизионный вопрос: право какого государства подлежит применению для определения правового положения юридического лица.
Согласно ч. 3 Гражданского кодекса РФ на основе личного закона определяются:
правовой статус организации в качестве юридического лица;
организационно-правовая форма юридического лица;
вопросы создания, реорганизации, ликвидации юридического лица;
вопросы правопреемства;
порядок приобретения юридическим лицом ряда прав и обязанностей;
отношения внутри юридического лица, включая отношения его участников;
способность юридического лица отвечать по своим обязательствам.
В соответствии с п. 1 ст. 1202 Гражданского кодекса РФ личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено это юридическое лицо.
Гражданский кодекс выбирает тот критерий, который связывает юридическое лицо с местом его учреждения.
Если юридическое лицо, учрежденное российскими лицами со 100 %-ным российским капиталом, зарегистрировано в оффшорной зоне, например на Кипре, то возникает вопрос, по какому праву будет определяться его правоспособность, в данном случае право страны, где учреждено юридическое лицо, будет всегда его личным законом независимо от его принадлежности.
Правила, касающиеся положения иностранных юридических лиц, содержатся в разных международных договорах, например о поощрении и защите капитала, правовой помощи, избежании двойного налогообложения
29. Проблема «двойной национальности» юридического лица
Во всех государствах действующие на их территории компании делятся на «отечественные» и «иностранные». Если юридические лица осуществляют хозяйственную деятельность за границей, они находятся под воздействием двух систем правового регулирования системы национального права государства «гражданства» данного юридического лица (личный закон) и системы национального права государства места деятельности (территориальный закон). Именно коллизионный критерий «личный закон» в конечном счете предопределяет национальность (государственную принадлежность) юридических лиц. Личный закон юридических лиц может пониматься в четырех вариантах:
1) теория инкорпорации юридическое лицо принадлежит тому государству, на чьей территории оно учреждено (США, Великобритания, Канада, Австралия, Чехия, Словакия, Китай, Нидерланды, Российская Федерация);
2) теория (ценз) оседлости юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей территории расположен административный центр, управление компанией (Франция, Япония, Испания, ФРГ, Бельгия, Украина, Польша);
3) теория центра эксплуатации (места осуществления основной хозяйственной деятельности) юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей территории оно ведет свою основную деятельность (Италия, Индия, Алжир);
4) теория контроля юридическое лицо имеет национальность того государства, с территории которого контролируется его деятельность (прежде всего посредством финансирования). Теория контроля определена как господствующее правило коллизионного регулирования личного статута юридических лиц в праве большинства развивающихся стран (Конго, Заир). В качестве субсидиарной коллизионной привязки эта теория используется в праве Великобритании, США, Швеции, Франции.
Такое многовариантное понимание коллизионного прин-ципа «личный закон юридического лица» оказывает серьезное негативное влияние на развитие международных экономических отношений. Различное определение на ци о наль ной принадлежности юридических лиц порождает проблемы «двойной национальности», двойного налогообложения, невозможности признать компанию банкротом или наложить арест на ее уставный капитал. Например, юридическое лицо, зарегистрированное в России и осуществляющее основную производственную деятельность в Алжире, будет иметь двойную национальность: по алжирскому законодательству (в соответствии с теорией центра эксплуатации) такая компания считается лицом алжирского права, а по российскому (теория инкорпорации) лицом российского права. Для обоих государств такое юридическое лицо считается «отечественным», следовательно, и налоговым резидентом. В итоге возникает проблема двойного налогообложения. Если же компания зарегистрирована в Алжире, а место ее основной производственной деятельности Россия, то данное юридическое лицо с точки зрения Алжира подчиняется российскому праву, а с точки зрения России алжирскому. В подобном случае компания является «иностранной» для обоих государств и, соответственно, не имеет налогового домицилия.
60. Особенности правового регулирования международных расчетных отношений
1. Расчеты и кредитные отношения представляют собой обязательства денежные. В международном обороте под расчетными отношениями понимаются прежде всего платежи по внешнеторговым и иным внешнеэкономическим операциям. Под кредитными отношениями понимаются отношения сторон, при которых кредитор обязуется передать в пользование заемщику (должнику) валютные ценности, а заемщик (должник) обязуется возвратить их или предоставить кредитору соответствующую компенсацию, как правило, с уплатой процентов в сроки и на условиях, предусмотренных соглашением сторон.
Условия платежа относят обычно к одним из наиболее важных условий внешнеторгового контракта. Эти условия определяют правила уплаты цены сделки: основания, место, вид, сроки, гарантии платежа, права зачета и т.п.
Согласно Венской конвенции 1980 г., если покупатель не обязан уплатить цену в каком-либо ином определенном месте, он должен уплатить ее продавцу: в месте нахождения коммерческого предприятия продавца или, если платеж должен быть произведен против передачи товара или документов, в месте их передачи. Дополнительные расходы в связи с тем, что после заключения договора изменилось местонахождение коммерческого предприятия продавца, относятся на его счет. По Принципам УНИДРУА: если место исполнения не установлено в договоре или не может быть определено исходя из договора, сторона должна исполнить денежное обязательство там, где находится коммерческое предприятие кредитора. Однако платеж путем денежного перевода, если кредитор не указал конкретный счет, может быть осуществлен в любое финансовое учреждение, относительно которого кредитор дал знать, что там имеется счет.
Расчеты осуществляются посредством аккредитива, в порядке инкассо, акцепта векселя или чека, а также и иным образом. Аккредитив - это поручение банку произвести платежи за счет специально выделенных для этого сумм против представления соответствующих документов. Широкое применение на практике получили разработанные Международной торговой палатой (МТП) Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (UCP). Этот документ, как и другие подобные ему, представляет собой результат кодификации международных банковских правил и обычаев.
В Унифицированных правилах дается понятие аккредитива, определено его содержание, установлены принципы исполнения аккредитива, круг участников, их права и обязанности и т.д.
При использовании инкассовой формы расчетов в международной банковской практике применяются вступившие в силу с 1 января 1996 г. Унифицированные правила по инкассо (они действуют в редакции 1995 г.); брошюра МТП N 522 (так называется документ Международной торговой палаты). По своей правовой природе они аналогичны Унифицированным правилам и обычаям по документарным аккредитивам. В настоящей главе приводятся основные положения этих документов.
2. Применение новых технологий оказало существенное влияние на совершенствование системы международных платежных отношений. Ярким примером может служить передача платежных поручений не только телексом, но и путем применения электронных средств. Это стало возможно не только через внутренние системы связи банков, но и через Международную межбанковскую организацию по валютным и финансовым расчетам по телексу (СВИФТ). В 1987 г. Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) приняла сначала "Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу", а затем в 1998 г. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международных кредитных переводах 1992 г., в качестве модели для принятия государствами соответствующего национального законодательства.
Типовой закон регулирует международные переводы, осуществляемые посредством платежных поручений, в тех случаях, когда банк-отправитель и банк-получатель находятся в разных государствах. Участниками перевода являются: перевододатель, бенефициар (получатель денежных средств), отправитель (перевододатель и банк-отправитель, выдающие платежное поручение), банк-получатель, банк-посредник.
Согласно Типовому закону банк-получатель осуществляет платеж указанному в поручении бенефициару за свой счет. При этом он вправе получить возмещение суммы платежа с использованием различных способов их истребования, в частности, путем: а) списания средств со счета банка-отправителя в банке-получателе (корреспонденте); б) зачисления средств на счет банка-получателя в банке-отправителе (корреспонденте); в) зачисления средств на счет банка-получателя в третьем банке.
3. Включая во внешнеэкономический контракт условия, предусматривающие форму расчетов, валюту платежа, порядок оплаты товаров, работ, услуг, а также осуществляя банковские операции в соответствии с гражданско-правовыми нормами, участники этих отношений должны учитывать установленные валютные ограничения, а также положения межправительственных соглашений, определяющие особый порядок расчетов по внешнеэкономическим операциям между предприятиями отдельных стран.
В обслуживании внешнеэкономической деятельности принимают участие коммерческие банки. В их задачу входят кредитование и финансирование затрат, связанных с внешнеэкономической деятельностью их клиентов, осуществление расчетов по прямым связям с иностранными партнерами, а также осуществление неторговых операций по обслуживанию российских и иностранных граждан. Последняя функция во многом относится и к сфере деятельности Сберегательного банка России.
4. В регулировании расчетных и кредитных отношений в России наряду с Гражданским кодексом важную роль играет банковское законодательство (Закон РФ от 2 декабря 1990 г. в ред. от 3 февраля 1996 г. с посл. изм. "О банках и банковской деятельности" и Закон РФ от 2 декабря 1990 г. в ред. от 26 апреля 1995 г. с посл. изм. "О Центральном банке Российской Федерации (Банк России)"), а также нормотворчество Центрального банка РФ.
В Федеральном законе РФ от 10 декабря 2003 г. "О валютном регулировании и валютном контроле" определены принципы осуществления операций с иностранной валютой.
Правила гражданского законодательства РФ о расчетах по аккредитиву и по инкассо отражают международную практику и прежде всего указанные Унифицированные правила; хотя в ряде случаев терминология, использованная в ГК РФ, отличается от терминологии этих правил.
В некоторых странах СНГ пошли по другому пути, предусмотрев в гражданских кодексах лишь определения аккредитива и инкассового поручения, отослав в то же время к международным обычаям.
69. Международные железнодорожные перевозки. Условия перевозок. Ответственность железных дорог
В течение длительного времени наиболее важными соглашениями в области железнодорожного транспорта были Бернские конвенции о железнодорожных перевозках грузов и пассажиров (сокращенно - МГК (или СИМ) и МПК (или СИВ). В 1966 г. было заключено Дополнительное соглашение к МПК об ответственности железных дорог при перевозках пассажиров. В 1980 г. на конференции по пересмотру Бернских конвенций было принято новое Соглашение о международных железнодорожных перевозках (КОТИФ). В нем участвуют большинство стран Европы, в том числе Украина, а также ряд стран Азии и Северной Африки.
КОТИФ объединяет международно-правовые нормы Бернских конвенций и Дополнительного соглашения 1966 г. в едином основном соглашении, к которому имеются два приложения (A и B), содержащие нормы гражданско-правового характера об условиях международных железнодорожных перевозок. Приложение А, определяющее условия перевозок пассажиров, получило наименование Единые правила МПК. Приложение В содержит условия перевозок грузов, оно названо Единые правила МГК.
Единые правила МГК действуют только в отношении перевозок по определенным железнодорожным линиям, перечень которых устанавливают участники соглашения. Ставки провозных платежей определяются национальными и международными тарифами. Предусмотрены предельные сроки доставки грузов. Так, по правилам КОТИФ общие сроки доставки грузов составляют для грузов большой скорости 400 км, а для грузов малой скорости - 300 км в сутки. Вместе с тем за железными дорогами сохранено право устанавливать для отдельных сообщений специальные сроки доставки и также дополнительные сроки при возникновении существенных затруднений в перевозках и других особых обстоятельств.
Предельный размер ответственности железных дорог в случае несохранности перевозимых грузов в КОТИФ определен в расчетных единицах Международного валютного фонда - СПЗ (17 СПЗ, или 51 старый золотой франк на 1 кг веса брутто).
Правила КОТИФ предусматривают, что причиненные просрочкой в доставке убытки возмещаются грузовладельцу в пределах трехкратных провозных платежей.
Хотя СССР не был участником Бернских конвенций и КОТИФ, их положения, служебные инструкции и другие нормативные документы применялись и продолжают применяться при перевозках наших внешнеторговых грузов в страны Западной Европы и из этих стран в Россию.
В области железнодорожных перевозок для предприятий особое значение имеет Соглашение о международном грузовом сообщении (СМГС), участниками которого являются Россия, страны Восточной Европы, Монголия, Китай, КНДР и Вьетнам. Это Соглашение действует в редакции 1992 г. и определяет порядок приема грузов к перевозке и условия его доставки и выдачи грузополучателям.
С 1 июля 1998 г. вступило в силу подписанное 1 октября 1997 г. в г. Баку Соглашение между железнодорожными администрациями государств - участников СНГ, Латвии, Литвы, Эстонии об особенностях применения отдельных норм Соглашения о международном железнодорожном грузовом сообщении (СМГС).
В 1998 г. был опубликован в качестве официального издания Организации сотрудничества железных дорог новый текст СМГС, участниками которого являются 22 государства, включая страны СНГ (за исключением Армении), Латвию, Литву, Эстонию.
28 мая 1997 г. в Таллине подписано Соглашение между железнодорожными администрациями стран СНГ, Латвии, Литвы и Эстонии об особенностях применения СМГС.
Внешнеторговые грузы в страны - участницы СМГС отправляются на основании международной накладной, составленной по правилам, действующим в стране отправления. Но СМГС вводит к ним ряд дополнений, касающихся маркировки груза и оформления транспортных документов. В стране назначения груз выдается в соответствии с национальными правилами этой страны, однако и в этом случае СМГС содержит ряд дополнительных предписаний, в частности специальные правила о порядке составления коммерческих актов при выявлении несохранности груза.
Грузы в зависимости от желания отправителя перевозятся малой или большой скоростью, причем сроки доставки определяются СМГС с добавлением времени на перегрузку грузов на пограничных железнодорожных станциях. Провозные платежи выплачиваются по национальным тарифам и в национальной валюте: за следование груза по дорогам отправления - отправителем, а по дорогам назначения - получателем груза.
Что касается провозных платежей за перевозку грузов по железным дорогам страны транзита, то в зависимости от условий поставки (базиса договора внешнеторговой купли-продажи) они вносятся отправителем или получателем груза по ставкам Международного транзитного тарифа (МТТ), валютой которого является швейцарский франк. Базис поставки должен определяться российскими предпринимателями с учетом этого обстоятельства.
Ответственность железных дорог за несохранность принятого к перевозке груза наступает при наличии вины, которая предполагается. Однако при особых обстоятельствах (исправность перевозочных средств, сопровождение груза проводником грузовладельца и др.) вина железных дорог должна быть доказана грузовладельцем. Возмещение за несохранный внешнеторговый груз выплачивается в пределах его действительной стоимости, которая определяется на основании внешнеторговой цены (при ответственности иностранных дорог) или же внутренней цены (при ответственности отечественных дорог).
На основании СМГС и дополняющего его МТТ возможны железнодорожные перевозки внешнеторговых грузов в страны Западной Европы и из них, хотя участниками СМГС они и не являются. Для этого при экспортных отправках в накладной СМГС в качестве получателя называется выходная железнодорожная станция страны СМГС, а в графе об особых заявлениях - конечный получатель в одной из стран Западной Европы. На основании такого указания пограничная станция выписывает новую железнодорожную накладную по форме КОТИФ, в котором участвуют железные дороги западноевропейских стран, и груз направляется конечному получателю. При отправках грузов в Россию из стран Западной Европы соответственно составляются сначала накладная КОТИФ, а затем на соответствующей пограничной станции - накладная СМГС.
СССР заключил двусторонние соглашения о международном железнодорожном грузовом и пассажирском сообщении с пограничными странами - Финляндией, Ираном и Турцией, а по грузам - также с Австрией. Для России сохранило силу соглашение с Финляндией. Эти соглашения отражают общепринятую практику международных перевозок и в ряде вопросов учитывают правила перевозок, выработанные в рамках Бернских конвенций (МГК и МПК).
А также другие работы, которые могут Вас заинтересовать |
|||
40664. | Инфляция: особенности российской инфляции и антиинфляционная деятельность государства | 115 KB | |
Инфляция: особенности российской инфляции и антиинфляционная деятельность государства. Сущностью инфляции является дисбаланс между совокупным предложением и совокупным спросом в сторону превышения последнего сложившийся одновременно на всех рынках на товарном денежном и рынке ресурсов. Это открытая форма инфляции. Некоторые экономисты полагают что дефицит это антипод открытой инфляции: если отпустить цены то дефицит быстро исчезнет но за это придется заплатить повышением общего уровня цен. | |||
40665. | Социальная политика государства | 35 KB | |
Исходя из приоритета анализа экономики необходимо прежде всего остановиться на регулировании доходов непосредственных Участников хозяйственной деятельности. Дело в том что внутренние механизмы рыночной саморегуляции и распределения доходов не могут быть признаны социально удовлетворительными. Требуется государственное вмешательство с целью корректировки системы распределения и перераспределения доходов в обществе. При этом необходимо сознавать что регулирование доходов отношения найма занятости относятся не только к сфере... | |||
40666. | Многообразие форм собственности в рыночной экономике | 49.5 KB | |
Многообразие форм собственности в рыночной экономике. Так человек обладая собственностью на свою рабочую силу и вступая в отношения найма присваивает заработную плату и тем самым реализует экономическое отношение собственности. Право собственности закрепляет фиксирует и регулирует отношения людей к вещам и в этом смысле оно всегда производно от экономических отношений собственности. Но в то же время оно выступает и предпосылкой экономического присвоения ибо закрепленное право собственности на любые блага открывает путь к экономической... | |||
40667. | Конкуренция как условие функционирования рыночной экономики. Виды конкуренции | 46 KB | |
Конкуренция как условие функционирования рыночной экономики. Конкуренция это соперничество товаропроизводителей за выгодные условия хозяйствования и получение максимальной прибыли. Конкуренция основана на частной собственности и хозяйственной самостоятельности. По форме конкуренция представляет систему норм правил и методов хозяйствования рыночных субъектов. | |||
40668. | Основные методы государственного регулирования рыночной экономики | 37.5 KB | |
Впервые комплексный анализ экономической политики государства был проведен в 1952 г. Согласно Тинбергену вопервых правительственные органы должны выбрать конечные цели экономической политики и сформулировать их что обычно делается в терминах максимизации функции общественного благосостояния. Важнейшая проблема на которой остановился Тинберген соответствие между количеством целей и количеством инструментов при проведении экономической политики. Тинберген сделал вывод что политики могут достичь обеих целей тогда когда количество... | |||
40669. | Социальная ориентация рыночной экономики. Формы и методы ее осуществления | 39.5 KB | |
Нельзя забывать что подавляющая часть общества живет за счет труда. Поэтому в отношении человека как носителя рабочей силы задача заключается в превращении труда в творческую деятельность и более полное использование личностного потенциала. Необходимо постепенное высвобождение человека труда от выполнения исключительно исполнительной функции. В отношении подобного рода производств важное значение имеют новаторские формы организации труда позволяющие преодолеть рутинность монотонность труда и отсутствие его связи с конечными результатами. | |||
40671. | Реструктуризация предприятии (производства, управления) | 33 KB | |
Под ним подразумевается коренная перестройка перепроектирование деловых процессов для достижения радикального скачкообразного улучшения деятельности фирмы. Это позволяет преодолеть негативное воздействие сложившихся хозяйственных догм; пренебрежение действующими системами структурами и процедурами компании и радикальное изменение способов хозяйственной деятельности; приведение к значительным изменениям показателей хозяйственной деятельности на порядок отличающихся от предыдущих. К началу процесса реструктуризации необходимо иметь... | |||
40672. | Национальная экономика и ее макроэкономические показатели | 44.5 KB | |
Основными показателями являются: ВНП ВВП ЧНП ВНД ЛД РД. ВВП валовой внутренний продукт рыночная стоимость всех товаров и услуг созданных внутри страны. ВНП ВВП на величину разности между экспортом и импортом экспорт импорт = торговое сальдо. ВВП рассчитывают тремя методами: по расходам по использованию по доходам по производству. | |||
Специальные принципы МЧП – «это безусловные формально-определенные правила поведения, представляющие собой наиболее общие нормы международного частного права, способствующие выделению всех его нормативных предписаний в особую подсистему национального права… основополагающие нормы прямого действия национального права» (Л. П. Ануфриева).
Принципы МЧП по сравнению с принципами других подсистем национального права обладают серьезной спецификой. Основная функция МЧП – «способствовать совместной жизни различных юридических систем» (А. Батиффоль, П. Лягард). Принципы МЧП, с одной стороны, связывают национальные правовые системы между собой, а с другой – юридически связывают международное и национальное право.
Автономия воли участников правоотношения – главный специальный принцип МЧП. Автономия воли лежит в основе всех имущественных и связанных с ними неимущественных правоотношений между частными лицами (принцип свободы договоров; свобода иметь субъективные права или отказаться от них; свобода обращаться в государственные органы за их защитой или терпеть нарушения своих прав). Современная тенденция МЧП – максимально широкое применение автономии воли сторон (трудовые договоры, потребительские сделки): «Исходным принципом российского законодательства при определении права, подлежащего применению к правам и обязанностям сторон по внешнеэкономической сделке, является принцип автономии воли сторон» (М. М. Богуславский).
Принцип наиболее тесной связи – специальный принцип МЧП, определяющий основополагающие начала правового регулирования частных отношений, связанных с иностранным правопорядком. Правом, объективно свойственным такому отношению, является право, имеющее с ним наиболее тесную связь. Принцип тесной связи имеет фундаментальное значение для регулирования международных частных отношений в целом, определяет соотношение коллизионного и материального регулирования.
Коллизионные привязки отражают принцип наиболее тесной связи правоотношения, отягощенного иностранным элементом, с конкретной правовой системой. Например, отношения, связанные с оборотом вещей, наиболее объективным образом связаны с правом места нахождения вещи. Эта объективная связь отражена в коллизионном принципе lex rei sitae (П. Каленский).
Принцип предоставления определенных режимов – национального, специального (преференциального или негативного), режима наибольшего благоприятствования. Национальный и специальный режимы в основном предоставляются иностранным физическим лицам; режим наибольшего благоприятствования – иностранным юридическим лицам. Преференциальный (особо льготный режим) предоставляется физическим (жители приграничных областей) и юридическим (наиболее крупные иностранные инвесторы) лицам.
В конституциях многих государств закреплена формулировка, что при определении общего правового статуса иностранных граждан им предоставляется национальный режим, – иностранные лица пользуются теми же правами и несут такие же обязанности, что собственные лица государства пребывания (ст. 62 Конституции РФ). Однако общие конституционные нормы о предоставлении иностранцам национального режима на практике сопровождаются многочисленными изъятиями, закрепленными в законах и подзаконных актах. Фактически правовой статус иностранцев основан на принципе режима наибольшего благоприятствования.
Основной режим в МЧП – режим наибольшего благоприятствования . Юридическое содержание принципа наибольшего благоприятствования – предоставление на территории данного государства равных прав всем иностранным лицам в определенной сфере деятельности на основе международного договора.
Принцип взаимности . Сущность взаимности – предоставление лицам иностранного государства определенных прав или определенного правового режима при условии, что лица страны, их предоставляющей, будут пользоваться аналогичными правами или правовым режимом в данном иностранном государстве.
Основной источник взаимности – национальное законодательство. Нормы национального права о взаимности представляют собой односторонние акты государства, т. е. это заявление государства, адресованное неограниченному кругу субъектов международных отношений, выраженное в нормативном акте и влекущее правовые последствия (Л. Н. Галенская).
В американской доктрине подчеркивается, что между Российской Федерацией и США нет двустороннего международного договора по гражданским делам и США, в отличие от России, не участвуют в Гаагской конвенции по вопросам международного гражданского процесса (1954 г.). Однако судья Федерального суда США по международной торговле Э. Уоллок в 1999 г. подчеркнул, что американские суды склонны помогать российским коллегам на основе взаимности и не будут апеллировать к отсутствию международного договора при наличии ясно выраженной просьбы о правовой помощи.
Наличие взаимности в деятельности правоприменительных органов двух государств устанавливается следующими способами:
– правоприменительные органы одного государства констатируют, что в дружественной стране не производилось действий, свидетельствующих об отказе от взаимности;
– в постановлении национального правоприменительного органа перечисляются действия иностранного государства, подтверждающие взаимность в отношении сотрудничающих сторон.
ИЗ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИВ 1998 г. высшая инстанция уругвайского суда общей юрисдикции вынесла судебный акт о признании и принудительном исполнении решения суда РФ. В постановлении суда подчеркивалось, что хотя между Россией и Уругваем отсутствует договор о правовой помощи, уругвайским официальным органам неизвестны случаи отказа со стороны России в оказании помощи уругвайским лицам. Суд Уругвая считает себя обязанным на основе взаимности рассмотреть вопрос о признании и принудительном исполнении решения российского суда.
В доктрине высказывается мнение о существовании абсолютной и относительной взаимности. Абсолютная взаимность означает, что действия различных государств в отношении сходных вопросов являются зеркальным отражением друг друга. На практике примеров абсолютной (идеальной) взаимности привести невозможно. В действительности всегда имеет место относительная взаимность, которая реализуется в конкретном правоотношении конкретными действиями правоприменительных органов определенных государств (Т. Н. Нешатаева).
Для МЧП наибольшее значение имеет деление взаимности на материальную и коллизионную. Проблемы коллизионной взаимности относятся к коллизионному праву. Материальная взаимность делится на собственно материальную (материальную в узком смысле) и формальную взаимность. Материальная взаимность выражается в предоставлении иностранным лицам той же суммы конкретных прав и правомочий, которыми национальные лица пользуются в соответствующем иностранном государстве. Формальная взаимность – в предоставлении иностранным лицам всех прав и правомочий, вытекающих из местного законодательства. Особенность формальной взаимности – иностранным лицам в другом государстве предоставляются и такие права, которыми они не пользуются в своей стране. В то же время иностранные лица не могут требовать предоставления прав, которыми они обладают в своей стране, если предоставление таких прав не предусмотрено законодательством соответствующего иностранного государства.
Материальная взаимность предоставляется в отдельных сферах – авторское право, право промышленной собственности, двойное налогообложение. Пример материальной взаимности: право инвестора на получение компенсации в случае принудительного изъятия его капиталовложений.
По общему правилу предоставляется формальная взаимность. Пример формальной взаимности – предоставление иностранным физическим лицам национального режима в сфере гражданской и гражданско-процессуальной правоспособности (ст. 1196 ГК РФ, ст. 398 ГПК РФ).
Принцип международной вежливости - один из старейших институтов МЧП; в XVII в. международная вежливость (comitas gentium) являлась предпосылкой применения иностранного права. Международная вежливость – это «акты добрососедства, дружелюбия, гостеприимства… предоставление льгот, привилегий и услуг иностранным государствам и их гражданам не в силу требований международно-правовых норм, а по доброй воле государства». Международная вежливость представляет собой международное обыкновение, т. е. правило поведения, которому государства следуют, не признавая его юридически обязательным (Л. П. Ануфриева).
Проявление международной вежливости не презюмирует аналогичных ответных действий и не сопровождается требованием взаимности. Отказ от соблюдения международной вежливости не может расцениваться как недружественный акт, служить основанием для реторсий или репрессалий.
ИЗ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИПонятие международной вежливости не используется в национальном законодательстве и международных договорах, но широко применяется в правоприменительной практике. В хрестоматийном решении английского суда по делу Лютера – Сегора (1921 г.) отмечено: «Заявить, что законодательство государства, признанного суверенным со стороны нашего государства, противоречит основным принципам справедливости и морали, – значит серьезно нарушить международную вежливость». В постановлении Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 г. № 8 «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса» предусматривается, что «направление судебного поручения в порядке правовой помощи возможно и на условиях международной вежливости в отсутствие международного договора об оказании правовой помощи».
Наиболее распространенное применение принципа международной вежливости – «внедоговорная правовая помощь». При отсутствии специального международного соглашения о предоставлении правовой помощи государство вправе рассчитывать на оказание помощи на основе взаимности в порядке международной вежливости. Если государство без достаточных оснований отказывает другому государству в правовой помощи, такой отказ представляет собой нарушение принципа международной вежливости.
Понятие международной вежливости связано с понятием взаимности, но это не тождественные категории. Взаимность представляет собой норму международно-правового обычая и одновременно – норму национального закона. Принцип международной вежливости – это международно-правовое обыкновение, не являющееся правовой нормой. В национальном праве международная вежливость представляет собой обычай правоприменительной практики. Международную вежливость можно определить как взаимность, не закрепленную в договоре или законе.
Принцип недискриминации . Дискриминация – это нарушение или ограничение законных прав и интересов иностранных лиц на территории какого-либо государства. Принцип недискриминации означает, что лица какого-либо государства не могут быть поставлены в худшие условия, чем лица других государств. Каждое государство имеет право требовать от другого государства создания для его национальных лиц таких же условий, которыми пользуются лица других государств, т. е. общих и одинаковых для всех.
В доктрине высказывается точка зрения, что принцип недискриминации – это общепризнанный принцип международного права: «Недискриминационный режим распространяется на все государства без исключения, и если дискриминация имеет место, то это необходимо рассматривать как нарушение международного права» (Л. П. Ануфриева). Принцип недискриминации не нуждается в договорном закреплении, он непосредственно вытекает из суверенного равенства государств. Однако принцип недискриминации не входит в систему принципов международного публичного права; это общепризнанная норма МЧП всех государств – недопустимость дискриминации в частно-правовых отношениях.
Принцип недискриминации – «обратная сторона» принципа предоставления определенных режимов. Если в национальном законодательстве содержится общая норма о предоставлении иностранцам национального режима в области гражданской правоспособности, то необоснованное исключение из сферы действия данной нормы граждан какого-либо конкретного государства расценивается как дискриминация.
Право на реторсии . Реторсии – правомерные ответные ограничительные действия одного государства против другого, если на его территории нарушаются законные права и интересы физических и юридических лиц первого государства. Это принудительные меры, совершаемые в ответ на недружественный акт (дискриминация физических или юридических лиц) и направленные не против государства в целом, а против его частных лиц в конкретной сфере международного общения. Цель реторсий – добиться отмены дискриминационной политики, восстановить применение принципа взаимности в отношениях между соответствующими государствами. Меры, вводимые в качестве реторсий, должны быть пропорциональны (не обязательно тождественны) спровоцировавшему их деянию и прекращаться с момента восстановления первоначального состояния. Обоснованное применение реторсий не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации.
Реторсии иногда именуют «обратной взаимностью» (Л. П. Ануфриева).
В российском законодательстве нормы о реторсиях закреплены в ст. 1194 ГК РФ, п. 4 ст. 398 ГПК РФ, п. 4 ст. 254 АПК РФ. Полномочиями по установлению реторсий наделено Правительство РФ. Специальные предписания установлены в отраслевом законодательстве. Федеральный закон от 8 декабря 20003 г. № 164ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» предусматривает, что Правительство РФ может вводить меры ограничения внешней торговли (ответные меры), которые реализуются «в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права, международными договорами Российской Федерации и в пределах, необходимых для эффективной защиты экономических интересов Российской Федерации».