Юридическая консультация. Можно ли привлекать субподрядчиков для исполнения государственных контрактов Обязанность представить заказчику договоры субподряда
Для заказчика и участников закупок вопрос субподряда стоит достаточно остро. Заказчик вполне резонно хочет, чтобы лицо, с которым заключен контракт, самостоятельно его исполняло. А подрядчик далеко не всегда имеет для этого подходящие ресурсы. Хотя Закон N 44-ФЗ этого напрямую не запрещает, но в большинстве случаев ограничивать подрядчика в привлечении субподрядчиков все же не следует. Только в некоторых работах по строительству заказчик вправе требовать самостоятельного выполнения определенного объема работ подрядчиком. Напротив, участник закупки даже должен привлекать субподрядчиков из числа СМП и СОНКО, когда этого требуют условия закупки.
Можно ли ограничить участника госзакупки в привлечении субподрядчика
Есть только два легальных случая, когда вы можете ограничить участника в привлечении субподрядчиков:
- контракт на выполнение работ по строительству, реконструкции объектов капстроительства. Подрядчик должен самостоятельно выполнить определенные Правительством РФ виды работ на сумму не меньше 25% от цены контракта. Подрядчику можно дать выбрать объем и конкретные виды работ из обязательного перечня и включить соответствующее условие в контракт (ч. 2 ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ, пп. «б» п. 2 Постановления N 570);
- привлечение к контракту СМП и СОНКО . Вы можете ограничить участника закупки и требовать привлекать субподрядчиков из числа СМП и СОНКО. Для этого установите указанное требование в извещении о проведении закупки, а также предусмотрите в проекте контракта утвержденные Правительством РФ типовые условия. Учтите, вышеназванный субподряд учитывается в вашем объеме закупок у СМП и СОНКО (ч. 5 - 7 ст. 30 Закона N 44-ФЗ).
Во всех остальных случаях не советуем ограничивать право участников закупки выбирать и привлекать субподрядчиков (соисполнителей). Контролирующие органы и суды могут признать это ограничением конкуренции (см. Постановления ФАС России от 23.06.2017 по делу N К-1235/16/АК347-17, Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2016 N 09АП-56212/2016 по делу N А40-78257/16).
Какие особенности привлечения субподрядчиков к госконтракту
Проводя закупки, учитывайте особенности привлечения субподрядчиков, установленные как Законом N 44-ФЗ, так и Гражданским кодексом РФ.
Согласование субподрядчиков с заказчиком
Исполнитель по контракту на выполнение научно-исследовательских работ может привлечь третьих лиц только с согласия заказчика (п. 1 ст. 770 ГК РФ).
Во всех остальных случаях не требуйте согласовывать с вами субподрядчиков, и ФАС России, и суд, как правило, признают такое требование неправомерным.
Обязанность представить заказчику договоры субподряда
У вас нет права требовать представить вам договоры субподряда, за исключением двух случаев:
- превысила 1 млрд руб. для федеральных нужд или 100 млн руб. для нужд субъекта, и объем переданных на субподряд работ достиг 10% от цены контракта (ч. 23 ст. 34 Закона N 44-ФЗ);
- вы проводите закупку с требованием о привлечении субподрядчиков из числа СМП и СОНКО. Это следует из утвержденных Правительством РФ типовых условий привлечения таких субподрядчиков.
Но учтите, что в этих двух случаях обязанность представлять вам договоры не возникает у подрядчиков сама по себе. В первую очередь это вы как заказчик должны установить такие требования в проекте контракта и контролировать их исполнение (ч. 6 ст. 30, ч. 23 ст. 34, ч. 2 ст. 101 Закона N 44-ФЗ).
- Подлежат ли исполнению банком обязательства должника-владельца счета по требованиям кредиторов 1-3 очереди?
- Руководитель ООО был осужден по ст. 173.1. УК РФ. Какие последствия для сделок, заключенных данным руководителем?
- Какие особенности приема на работу по совместительству иностранца, с патентом на работу по конкретной профессии?
- Необходимо ли в учреждении утверждать положение о пропускном режиме?
- Вправе ли ГБУ для оказания госуслуг закупать другие услуги, если их использование не предусмотрено техрегламентом?
Вопрос
Планируем заключить контракт на капитальный ремонт кровли, контракт будет заключаться по 44-ФЗ по средству электронного аукциона. Заказчик может ограничить право подрядчика привлекать субподрядчиков.
Ответ
Во избежание обжалования закупки не рекомендуется включать в документацию о закупке, проект контракта запрет на привлечение в ходе исполнения контракта субподрядчиков (соисполнителей), равно как и условие о согласовании такого привлечения с заказчиком, поскольку положения о контрактной системе не предусматривают возможности включения в документацию о закупке, проект контракта условия о том, что участник должен выполнять работы лично, а также установления запрета на привлечение к их выполнению субподрядчика.
Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист» и «Системы Госзаказ» .
Правомерность запрета на привлечение субподрядчиков в ходе исполнения контракта или требования об обязательном согласовании такого привлечения с заказчиком
«Проблема
Вправе ли заказчик устанавливать в документации о закупке, проекте контракта требование о запрете привлечения в ходе исполнения контракта субподрядчиков или условие об обязательном согласовании такого привлечения с заказчиком?*
Решение
Во избежание обжалования закупки не рекомендуется включать в документацию о закупке, проект контракта запрет на привлечение в ходе исполнения контракта субподрядчиков (соисполнителей), равно как и условие о согласовании такого привлечения с заказчиком.*
Следует отметить, что положения Закона № 44-ФЗ не предусматривают возможности включения в документацию о закупке, проект контракта условия о том, что участник должен выполнять работы лично, а также установления запрета на привлечение к их выполнению субподрядчика.*
В решении от 16 декабря 2014 г. по делу № К-1870/14 ФАС России сделан вывод о том, что действия заказчика, установившего в информационной карте конкурсной документации излишние требования о письменном согласовании с заказчиком привлечения к исполнению контракта субподрядчиков, нарушают Закона № 44-ФЗ и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена КоАП РФ.
В решении Московского УФАС России от 19 ноября 2014 г. по делу № 2-57-8911/77-14 указано, что включение в техническое задание аукционной документации требования об оказании подрядчиком услуг собственными силами, а также условия об обязательном согласовании с заказчиком привлечения субподрядчиков нарушает Закона № 44-ФЗ и может повлечь ограничение количества участников электронного аукциона.
Тема привлечения субподрядчиков при исполнении государственных и муниципальных контрактов обсуждается еще со времен Закона № 94-ФЗ, но даже сегодня остается не менее актуальной и злободневной. Дело в том, что субподряд активно практикуется исполнителями и поставщиками, причем нередко заказчик об этом даже не подозревает.
Те не менее, так сложилось, что заказчики довольно предвзято и негативно относятся к субподряду. Этому есть определенные причины, но поговорим обо всем по порядку.
Что такое субподряд?
Субподряд в рамках контрактной системы - это передача обязанностей по исполнению контракта или какой-то их части третьим лицам. Заказчику следует понимать, что субподряд это такой же нормальный механизм системы госзакупок, как и многие другие. Само по себе явление субподрядных отношений при исполнении контрактов не является хорошим или плохим.
Закон No предоставляет возможность его использования, в то время, как добросовестность и эффективность такого исполнения контракта зависят исключительно от участника.
Почему субподряд - это плохо?
Начнем с того, что, конечно же, сказать о том, что субподряд это плохо, будет ошибкой. Как было упомянуто выше, это всего лишь один из элементов контрактной системы. В руках добросовестного участника субподряд превращается в эффективный инструмент ведения бизнеса, позволяющий расширить рамки деятельности участника, исполнять контракты большего объема и эффективно распределять взятые на себя обязательства.
Почему же возникло негативное отношение со стороны заказчиков?
Ответ прост: виной всему недобросовестные поставщики, взявшие на вооружение схему, позволяющую получать прибыль, практически ничего не делая. Сама схема довольно проста и известна:
- участник побеждает в конкурсе, аукционе или запросе котировок и заключает контракт с заказчиком;
- затем он находит исполнителя, готового выполнить те же работы по более низкой цене, и заключает с ним договор субподряда;
- субподрядчик приступает к выполнению работ на основании договора с победителем и завершает их в сроки, предусмотренные первоначальным договором между заказчиком и победителем;
- победитель получает оплату от заказчика и рассчитывается с субподрядчиком, оставляя разницу в цене себе - эта сумма и будет его прибылью.
Минус такого подхода в том, что на исполнение контракта у субподрядчика значительно меньше средств, и это неизбежно сказывается на качестве работ.
Отдельно следует сказать о том, что существует определенная категория участников - их сфера интересов очень широка: от поставки канцтоваров до ремонта помещений. При этом такие участники ничего не делают самостоятельно и существуют только на бумаге. Вся их деятельность строится исключительно на привлечении субподрядчиков.
Субподряд с точки зрения Закона No 44-ФЗ
Закон о госзакупках имеет несколько положений относительно субподряда:
- Заказчик имеет право установить требование, в соответствии с которым участник, не являющийся СМП, обязуется привлечь для исполнения условий контракта субподрядчиков из числа СМП в объеме, установленном заказчиком. В тексте контракта прописывается конкретный объем такого привлечения в виде процентов от цены контракта, а также меры ответственности за нарушение данного условия.
- В том случае, если цена контракта превышает 1 млрд. руб. (для федеральных нужд) или 100 млн. руб. (для муниципальных нужд), исполнитель обязан предоставить заказчику данные о привлекаемых им субподрядчиках, если общая сумма таких привлечений превышает 10% от цены контракта.
Запрет на привлечение субподрядчиков
Есть ли у заказчика возможность установить запрет на привлечение субподрядчиков, не нарушая закон? Мнения представителей на этот счет разнятся, поскольку с одной стороны устанавливая подобный запрет, заказчик предъявляет к участнику необоснованное дополнительное требование, не предусмотренное Законом № 44-ФЗ. С другой стороны, такой запрет можно расценить как требование не к самому участнику, а к порядку и способу исполнения контракта.
Иными словами, решение в данном случае будет зависеть исключительно от того, какую позицию займет то или иное представительство ФАС.
Выводы
Исходя из практики можно сделать несколько выводов относительно рассматриваемой нами темы:
- устанавливая в документации о закупке запрет на привлечение субподрядчиков, заказчик втягивает себя в авантюру, результатом которой может оказаться негативное для него решение контролирующего органа;
- следует объективно оценивать, имеют ли вообще какой-либо практический смысл попытки ограничить привлечение субподрядчиков;
- установить наличие факта привлечения субподрядчиков зачастую не составляет труда, в этом случае заказчику следует быть максимально внимательным при приемке и экспертизе, поскольку будет ясно, что затраты субподрядчика на исполнение условий контракта были значительно меньше изначально предусмотренных.
В извещении о закупке можно установить требование к поставщику о работе привлечь к исполнению госконтракта организацию из числа . Этот факт, а также объем таких работ в виде процентной ставки (не менее 5%) должен быть зафиксирован в контракте. За невыполнение этого условия поставщики несут (например, штраф 1 % от цены договора). Причем заказчик учитывает эту долю в годовом объеме закупок у подобных организаций, а также контролирует выполнение поставленного условия (). В Постановлении Правительства РФ № 1466 от 23.12.2016 установлены типовые условия вышеуказанных контрактов.
В качестве подтверждения победителю понадобится направить письмо заказчику о привлечении субподрядчика, образец такого документа приведен в статье.
Поставщик может и самостоятельно прибегнуть к услугам соисполнителей, если это не запрещено документацией или контрактом.
Запрет на привлечение субподрядчиков по 44 ФЗ со стороны заказчика может быть как правомерным, так и нет. В первом случае речь идет о требовании, установленном не к самому участнику, а к способу после торгов. Перечень работ, которые победитель тендера обязан выполнить самостоятельно содержится в Постановлении Правительства РФ № 570 от 15.05.2017. Во втором случае нарушается . Причем, как показывает практика судов и ФАС, часто именно эту позицию принимают высшие инстанции.
Образец письма о привлечении субподрядчика
Ч. 1 ст. 770 ГК РФ обязывает поставщика согласовывать с заказчиком привлеченных исполнителей только при выполнении научно-исследовательских работ.
Привлечение субподрядчиков по 223 ФЗ
Для отдельных видов юридических лиц закон не устанавливает четких требований к услугам соисполнителей. Основным документом здесь является , в котором могут быть прописаны правила работы с субподрядчиками, в том числе СМП и СОНКО.
Важно обратить внимание на сроки оплаты таких договоров. Согласно п. 14(3) Постановления Правительства №1352 от 11.12.2014, на перечисление денег за товары или услуги вышеуказанных организаций у генподрядчика есть не более 30 календарных дней. Следовательно, последний должен ориентироваться именно на этот период, а не на тот, который указан в Положении о закупках.
Как в среде заказчиков, так и в среде поставщиков, ругать считается хорошим тоном. Мы не можем отнести себя к лагерю ярых противников существующего закона о госзакупках, тем не менее, признаем, что критика часто обоснована.
Одним из недостатков Закона, по мнению государственных (муниципальных) заказчиков, является невозможность установления требований к поставщикам. Как следствие – подписание контрактов на крупную сумму с никому не известными фирмами, выигравшими торги, и неуверенность в сроках и качестве выполнения госконтракта.
При размещении заказа на выполнение работ (например, госзаказ на строительство) заказчики, пытаясь выйти из положения, часто устанавливали требование о выполнении работ собственными силами, т.е. запрещали привлекать субподрядчиков. Установление такого требования отсекало от торгов посредников и коммерческие организации с небольшим штатом, не позволяющим выполнить все работы по госзаказу своими силами.
Практика установления требования о запрете на субподряд к концу 2010 года почти исчезла из-за непримиримой позиции ФАС. Контролирующие органы считали это требование нарушающим конкуренцию среди подрядчиков и всегда выдавали предписания об изменении документации.
Неожиданно для всех на сторону заказчиков встал Высший арбитражный суд.
Дело было так. Комитет жилищно-коммунального хозяйства муниципалитета объявил аукцион на капитальный ремонт асфальтобетонного покрытия дороги. В документацию было включено условие о запрете на привлечение к исполнению контракта субподрядчиков.
Участник размещения заказа обжаловал действия Комитета в Управление Федеральной антимонопольной службы. УФАС, как всегда, решило, что нарушаются положения Федерального закона от № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции»
УФАС выдало предписание об устранении нарушения. Заказчик, не согласившись с решением, обратился в арбитражный суд. Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.
Суд апелляционной инстанции решил, что включение в документацию условия о запрете привлекать субподрядчиков положениям Закона о госзакупках не противоречит, т.к. организатору аукциона дано право установить требования к способу и порядку исполнения контракта.
Кассационный суд отменил постановление, считая, что муниципальный заказчик ограничивает доступ к участию в торгах, устанавливая, требование о запрете на привлечение субподрядчиков при исполнении муниципального контракта.
Президиум ВАС (Постановление Президиума ВАС РФ от 23.12.2010 № 11017/10) отменил постановление суда и указал следующее. Законом №94-ФЗ не исключается применение ст. 706 Гражданского Кодекса, которая допускает включение условия о личном выполнении работ в договор подряда. Президиум ВАС отметил, что главной задачей законодательства о размещении государственного заказа является не столько обеспечение максимально широкого круга участников, сколько обеспечение эффективного использования источников финансирования. Требование о запрете на субподряд не запрещено законом и не ограничивает доступ к участию в торгах. Если контролирующий орган докажет, что условие о выполнении работ без привлечения субподрядчиков включено для того, чтобы обеспечить победу конкретному участнику, то это условие может рассматриваться как нарушение.
Таким образом, если требование о запрете привлечения субподрядчиков установлено, но в торгах приняло участие несколько потенциальных поставщиков, было нормальное снижение цены, заказчик может смело апеллировать к решению ВАС. А вот если участник только был только один, ждите предписания УФАС.
Ирина Кудрина