Гражданско правовой договор может быть признан трудовым. Признание гражданско-правовых отношений трудовыми (Рябинин В.В.)
В [наименование суда]
Истец: [Ф. И. О. полностью]
[адрес, телефон]
Ответчик: [Наименование полностью]
[адрес, телефон]
Между Истцом и Ответчиком были заключены договоры подряда: N [значение] от [число, месяц, год]; N [значение] от [число, месяц, год]; N [значение] от [число, месяц, год], в соответствии с которыми Истец выполнял(а) для Ответчика работы по [вписать нужное].
По условиям указанных договоров подряда мне было предоставлено определенное рабочее место - [вписать нужное], оборудование для выполнения работы - [вписать нужное], также я ежемесячно производил(а) отчет Ответчику в лице [должность, Ф. И. О.] за выполненные работы путём [вписать нужное, например, направления по электронной почте отчётов по форме, установленной Ответчиком].
Мне за выполненные работы Ответчиком ежемесячно выплачивалось денежное вознаграждение, выплата которого носила регулярный характер ([указать периодичность]), и не совпадала с датами окончания срока действия каждого из договоров подряда. Выплачиваемое вознаграждение являлось для меня [единственным/основным] источником дохода. Кроме того, мне возмещались понесённые расходы на [вписать нужное, например, ГСМ при осуществлении поездок по заданиям ответчика].
Работы, выполняемые мной для Ответчика по указанным договорам подряда, характеризуются однородностью, определённостью выполняемых функций, поскольку [указать признаки, позволяющие определить однородность и определенность выполняемых функций]. Более того, каждый из договоров подряда содержит требование о личном выполнении работ Истцом для Ответчика.
Также выполнение мною трудовой функции на протяжении действия заключенных с Ответчиком договоров подряда осуществлялось в условиях общего труда, с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка: [вписать нужное].
В части 4 статьи 11 Трудового кодекса РФ (далее - ТК РФ) указано, что в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.
Как следует из правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 19.05.2009 г. N 597-О-О, суды общей юрисдикции, разрешая подобного рода споры и признавая сложившиеся отношения между работодателем и работником либо трудовыми, либо гражданско-правовыми, должны не только исходить из наличия (или отсутствия) тех или иных формализованных актов (гражданско-правовых договоров, штатного расписания и т. п.), но и устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в ст. 15 и 56 ТК РФ.
В соответствии с частью 4 статьи 19.1 ТК РФ, если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном частями первой-третьей настоящей статьи, были признаны трудовыми отношениями, такие трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей. Таким образом, отношения между Истцом и Ответчиком длились с [число, месяц, год] (дата, с которой Истец приступил к выполнению обязанностей по договору подряда от [число, месяц, год] N [значение]) по [число, месяц, год].
Поскольку частью 2 статьи 19.1 ТК РФ предусмотрено, что в случае прекращения отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, признание этих отношений трудовыми отношениями осуществляется судом, то единственной возможностью защиты нарушенных Ответчиком прав является обращение с исковым заявлением в суд.
На основании изложенного, руководствуясь ч. 4 ст. 11, статьями 15, 19.1, 56 ТК РФ, прошу:
1. Признать отношения, сложившиеся между [Ф. И. О. истца] и [наименование ответчика] на основании договоров подряда N [значение] от [число, месяц, год]; N [значение] от [число, месяц, год]; N [значение] от [число, месяц, год], трудовыми.
2. Возложить на Ответчика обязанность внести запись в трудовую книжку Истца о приеме на работу в качестве [вписать нужное] с [число, месяц, год] по [число, месяц, год] с указанием формулировки увольнения "Трудовой договор расторгнут по инициативе работника по пункту 3 части 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации".
Приложение:
1. Копия искового заявления.
2. Копии договоров подряда.
3. [Документы, подтверждающие доводы истца].
4. Доверенность или иные документы, подтверждающие полномочия на подписание искового заявления.
[подпись представителя истца]
[число, месяц, год]
Отличие трудового договора от договора подряда и иных гражданско-правовых договоров
Договорно-правовыми формами, опосредующими выполнение работ (оказание услуг), подлежащих оплате (оплачиваемая деятельность), по возмездному договору, могут быть как трудовой договор, так и гражданско-правовые договоры (подряда, поручения, возмездного оказания услуг и др.), которые заключаются на основе свободного и добровольного волеизъявления заинтересованных субъектов - сторон будущего договора (см. определение Конституционного Суда РФ от 19.05.2009 N 597-О-О).
Разграничение трудовых и гражданско-правовых договоров имеет большое практическое значение. Они по-разному заключаются, изменяются, прекращаются, влекут разные правовые последствия. Решение о том, каким договором (трудовым или гражданско-правовым) должны оформляться отношения по выполнению работ (оказанию услуг), необходимо принимать с учетом существа фактических отношений между сторонами и принципиальных отличий договора подряда и иных гражданско-правовых договоров от трудового.
В соответствии со ст. 56 ТК РФ под трудовым договором понимается соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить сотруднику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем работодателя, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.
Под гражданско-правовым договором понимается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (ст. 420 ГК РФ). Предметом такого договора является выполнение определенного задания (заказа, поручения), то есть конкретных объемов работ.
К основным признакам, позволяющим отграничить трудовой договор от договора гражданско-правового характера, судебная практика относит:
Личностный признак (выполнение работы личным трудом и включение работника в производственную деятельность предприятия);
Организационный признак (подчинение работника внутреннему трудовому распорядку; его составным элементом является выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность);
- выполнение работ определенного рода, а не разового задания;
- гарантия социальной защищенности (см. постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.11.2006 N А33-4217/2006-Ф02-5620/06-С1, АС Северо-Кавказского округа от 20.10.2015 N Ф08-7269/15, АС Дальневосточного округа от 30.06.2015 N Ф03-2605/15, Апелляционное определение СК по гражданским делам Омского областного суда от 26.03.2014 по делу N 33-1807/2014, Апелляционное определение СК по гражданским делам Самарского областного суда от 15.08.2013 по делу N 33-7546/2013).
Трудовой договор и договор подряда: сравнительная таблица характеристик и последствий заключения
Критерий сравнения | Трудовой договор | Договор подряда |
Предмет договора | Выполнение работником трудовой функции (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности) (ст. 57 ТК РФ) | Выполнение определенного задания (заказа, поручения), которое известно в момент заключения договора (ст. 702 ГК РФ) |
Наиболее важно для работодателя (заказчика) | Сам процесс трудовой деятельности работника | Конкретный результат работы подрядчика |
Документы, предъявляемые при заключении договора | Перечень документов, предъявляемых лицом, поступающим на работу, установлен ст. 65 ТК РФ | Общего требования предъявлять при заключении договора другой его стороне какие-либо документы, содержащие сведения о данном лице (подтверждающие его статус), гражданское законодательство не устанавливает. См. подробнее |
Наименование сторон договора | Работник и работодатель | Подрядчик и заказчик |
Последствия отсутствия в договоре обязательных (существенных) условий | Не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями (часть третья ст. 57 ТК РФ) | Договор признается незаключенным (ст. 432 ГК РФ) |
Срок действия договора | Как правило, является бессрочным и лишь в отдельных, предусмотренных ТК РФ случаях может быть заключен на определенный срок не более пяти лет (ст. 58 ТК РФ) | В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы (ст. 708 ГК РФ). По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). При отсутствии срока договор подряда будет считаться незаключенным. |
Выполнение работы | Личное выполнение работником трудовой функции (ст. 15 ТК РФ) | Подрядчик вправе привлечь к выполнению работ субподрядчика, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично (п. 1 ст. 313, п. 1 ст. 706 ГК РФ) |
Организация процесса работы | Работник должен соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, в том числе режим рабочего времени (часть вторая ст. 21 ТК РФ). Работодатель обязан обеспечить работника всем необходимым для выполнения трудовых обязанностей (часть вторая ст. 22 ТК РФ), выплачивать компенсацию за использование сотрудником в работе своего имущества (ст. 188 ТК РФ) и возмещать иные расходы, понесенные в интересах работодателя (ст. 164 ТК РФ) | Подрядчик самостоятельно определяет порядок выполнения возложенных на него договором обязанностей и делает это за свой счет, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 704 ГК РФ). Правила внутреннего трудового распорядка на подрядчика не распространяются |
Социальная защищенность | Для работника предусмотрен ряд гарантий и компенсаций: выходное пособие, оплата больничных и др. | Социальные гарантии и компенсации не предусмотрены |
Время отдыха | Предусмотрено право работника на: - перерывы в течение рабочего дня (смены); - ежедневный (междусменный) отдых; - выходные дни (еженедельный непрерывный отдых); - нерабочие праздничные дни; - отпуска (ст. 107 ТК РФ) | Время отдыха не регламентируется заказчиком, а определяется подрядчиком самостоятельно |
Порядок и форма оплаты | Работнику выплачивается заработная плата, размер которой зависит от квалификации работника, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда, не реже чем каждые полмесяца (часть первая ст. 132, часть шестая ст. 136 ТК РФ) | Подрядчики получают не заработную плату, а вознаграждение, которое выплачивается в размере и порядке, установленном договором. По общему правилу оплата производится единовременно после окончательной сдачи результатов работы (ст. ст. 709, 711 ГК РФ). |
Риск недостижения результата труда | Несет работодатель | Несет подрядчик |
Отношения подчиненности между сторонами | Работник в должностном отношении подчинен работодателю | Отсутствуют. Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (п. 1 ст. 1 ГК РФ) |
Ведение трудовой книжки, оформление приказа о приеме на работу, должностной инструкции, иных кадровых документов | Предусмотрено | Не требуется |
Направление в командировку | Возможно (ст.ст. 166-168 ТК РФ) | Не предусмотрено |
Ответственность | Работник может нести и материальную, и дисциплинарную ответственность | Подрядчик может нести только материальную ответственность |
Возмещение убытков | Работник несет полную материальную ответственность лишь в случаях, предусмотренных ст. 243 ТК РФ | Подрядчики обязаны в полном объеме возместить причиненные ими убытки (ст.ст. 393, 723 ГК РФ) |
Налогообложение | Выплаты работникам по трудовым договорам облагаются налогом на доходы физических лиц в соответствии с главой 23 НК РФ См. подробнее | Выплаты физлицам-подрядчикам по договорам подряда облагаются налогом на доходы физических лиц в соответствии с главой 23 НК РФ См. подробнее |
Обязательное социальное страхование | Выплаты работникам по трудовым договорам облагаются взносами на обязательное социальное страхование (в ПФ РФ, ФФ ОМС, ФСС) в соответствии с Федеральным законом от 24.07.2009 N 212-ФЗ и Федеральным законом от 24.07.1998 N 125-ФЗ | Вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам подряда, не включаются в базу для начисления взносов на обязательное социальное страхование, подлежащих уплате в ФСС России (п. 2 ч. 3 ст. 9 Федерального закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ). В Пенсионный фонд РФ и на ОМС взносы уплачиваются по общим правилам. Выплаты и иные вознаграждения, выплачиваемые застрахованным в рамках гражданско-правовых договоров, предметом которых являются выполнение работ и (или) оказание услуг, облагаются страховыми взносами от НС и ПЗ, если в соответствии с этим договором страхователь обязан уплачивать страховые взносы (ст. 20.1 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ) См. подробнее |
Стаж | Периоды работы включаются в страховой стаж для установления страховых пенсий и в страховой стаж для определения размеров пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам | Периоды деятельности включаются в страховой стаж для установления страховых пенсий, но не включаются в страховой стаж для определения размеров пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам |
Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми
Заключение гражданско-правового договора является обоснованным только при условии, что существующие между сторонами отношения действительно являются гражданско-правовыми, поскольку частью второй ст. 15 ТК РФ установлен запрет на заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем.
Отношения, связанные с использованием личного труда, возникшие на основании гражданско-правового договора, могут быть признаны трудовыми в порядке, установленном ст. 19.1 ТК РФ. К таким отношениям будут применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (часть четвертая ст. 11 ТК РФ), причем с момента, когда работник фактически приступил к работе на основании договора, поименованного сторонами как договор подряда, возмездного оказания услуг или иной гражданско-правовой договор (часть четвертая ст. 19.1 ТК РФ, см. также апелляционное определение СК по гражданским делам Хабаровского краевого суда от 11.02.2015 по делу N 33-681/2015, апелляционное определение СК по гражданским делам ВС Республики Коми от 03.06.2013 по делу N 33-2934/2013). Согласно части второй ст. 67 ТК РФ работодатель в таком случае обязан оформить с работником трудовой договор в письменной форме не позднее 3 рабочих дней со дня признания отношений трудовыми, если иное не установлено судом.
Переквалификация отношений по гражданско-правовому договору в трудовые отношения влечет определенные последствия, в том числе возникновение у работодателя обязанности внести запись о приеме на работу в трудовую книжку, выплатить работнику предусмотренные законодательством компенсации (например, за неиспользованный отпуск), доплатить страховые взносы с сумм заработка и т.д. (см. постановление АС Поволжского округа от 07.10.2015 N Ф06-1402/15, апелляционные определения Московского городского суда от 20.08.2015 N 33-24957/15, СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Бурятия от 06.05.2015 по делу N 33-1164/2015).
В спорных ситуациях, связанных с возможностью квалификации договора как трудового или как гражданско-правового, суды обращают внимание как на формальные признаки наличия трудовых отношений (издание приказа о приеме на работу, подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, оплата работы в соответствии с принятой у работодателя системой оплаты труда и т.д.), так и на фактические обстоятельства, связанные с характером деятельности гражданина.
Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений (часть третья ст. 19.1 ТК РФ). Вывод суда о том, что между сторонами фактически сложились трудовые отношения, может основываться на выполнении работы в соответствии с правилами внутреннего трудового распорядка работодателя (формально заказчика по договору), на наличии подконтрольности работника (формально подрядчика или исполнителя) работодателю, на противоречиях в содержании договора, на длительности выполнения одних и тех же работ по регулярно заключаемым договорам гражданско-правового характера и т.д. (см., например, апелляционные определения СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 14.08.2015 по делу N 33-11444/2015, СК по гражданским делам Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 27.10.2014 по делу N 33-2582/2014, СК по гражданским делам Забайкальского краевого суда от 01.10.2014 по делу N 33-3533-2014).
Обратите внимание, если в тексте гражданско-правового договора используются такие присущие трудовым отношениям термины, как "должность", "заработная плата", "прием на работу", "увольнение", "режим работы", это может рассматриваться как дополнительный аргумент в пользу того, что в данном случае имеют место трудовые, а не гражданско-правовые отношения. Поэтому в гражданско-правовом договоре не следует использовать терминологию трудового законодательства.
Как гражданско-правовой договор стал трудовым*Данный материал старше трёх лет. Вы можете уточнить у автора степень его актуальности.
Как гражданско-правовой договор стал трудовым
Ч.4 ст.11 ТК РФ устанавливает прямой запрет гражданско-правовых договоров, а новая ст.19.1 - способы их переквалификации в трудовые договоры
Работодатель попадает в группу риска, если он заключил договор подряда, возмездного оказания услуг, агентский договор и т.п. с физическим лицом.
28 декабря 2013 г. был принят Федеральный закон, название которого не сулило глобальных перемен в области применения норм трудового законодательства - «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О специальной оценке условий труда» (далее Закон или 421-ФЗ).
Между тем, анализ текста закона позволяет вести речь о значительных изменениях в регулировании, причем, на концептуальном уровне.
Одним из наиболее важных аспектов, на мой взгляд, является изменение отношения к гражданско-правовым договорам, которые сегодня у многих работодателей «соседствуют» с трудовыми договорами.
Статьей 12 Закона, вступившей в силу с 01 января 2014 г., внесены изменения в ч.4 ст.11 Трудового кодекса РФ: если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном настоящим Кодексом, другими федеральными законами, были признаны трудовыми отношениями, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.
Дополнена также ст.15 ТК РФ: заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.
Казалось бы, в части запрета подмены трудовых отношений гражданско-правовыми ничего не изменилось. Разве что с января 2014 г. прямо зафиксирован такой запрет, тогда как в ранее действовавшей редакции он подразумевался, исходя из понятия сторон трудовых отношений.
Между тем, прямой запрет - это декларация, исполнение которой призвана обеспечивать ст.19.1. ТК РФ - новая статья кодекса, устанавливающая способы признания гражданско-правовых отношений трудовыми.
Приведу текст ст.19.1. ТК РФ:
Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться:
- лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, и (или) не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения части второй статьи 15 настоящего Кодекса;
- судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.
В случае прекращения отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, признание этих отношений трудовыми отношениями осуществляется судом. Физическое лицо, являвшееся исполнителем по указанному договору, вправе обратиться в суд за признанием этих отношений трудовыми отношениями в порядке и в сроки, которые предусмотрены для рассмотрения индивидуальных трудовых споров.
Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений.
Другие актуальные статьи по трудовому праву:
Если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном частями первой - третьей настоящей статьи, были признаны трудовыми отношениями, такие трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей.
Итак, ст.19.1. ТК РФ устанавливает несколько способов «переквалификации» гражданско-правовых отношений в трудовые.
- Заказчиком по письменному заявлению физического лица - исполнителя по договору.
- Заказчиком на основании предписания Государственной инспекции труда (ГИТ), если данное предписание не было в установленные сроки обжаловано в суде.
- Судом на основании заявления исполнителя-физического лица (последний вправе обратиться в суд напрямую, минуя обращение к заказчику, либо при получении от последнего отказа в переквалификации).
- Судом на основании материалов, поступивших от ГИТ или иного уполномоченного органа.
На практике это означает следующее: если организацией-работодателем заключен гражданско-правовой договор (договор подряда, возмездного оказания услуг, агентский договор и пр.) с физическим лицом, который обеспечивает его выполнение своим личным участием, такая организация попадает в группу риска переквалификации.
Исполнитель-физическое лицо, посчитавший, что его отношения с организацией являются трудовыми или близкими к ним, вправе потребовать от заказчика (прямо или через суд) признания их трудовыми и заключения с ним трудового договора. Разумеется, если произойдет переквалификация, то заказчик автоматически «трансформируется» в работодателя, а исполнитель - в работника данной организации со всеми вытекающими отсюда последствиями, как то сложность расторжения трудового договора, необходимость обеспечения социальных гарантий и пр.
Разумно предположить, что редкий работодатель добровольно согласится переквалифицировать удобные гражданско-правовые отношения в трудовые.
Соответственно, на практике, скорее всего, рядовой станет следующая ситуация: лицо, посчитавшее что его отношения фактически являются трудовыми, путем подачи письменного заявления будет требовать от заказчика признания отношений трудовыми, расторжения гражданско-правового договора и замены его трудовым.
Заказчик (фактический работодатель) в этой ситуации попадает в непростое положение: ч.3 ст.19.1. ТК РФ предусматривает, что признание гражданско-правовых отношений трудовыми влечет за собой установление их таковыми со дня начала выполнения работ по гражданско-правовому договору. К этому моменту у работника, коим становится исполнитель, может накопиться несколько очередных непредоставленных отпусков, задолженность по оплате сверхурочной работы, если таковая зафиксирована, возможно, доплаты в связи с вредными или опасными условиями труда и прочее. Соответственно, такой работодатель автоматически будет являться нарушителем положений трудового законодательства, а у работника появится право взыскивать проценты в порядке ст.236 ТК РФ, компенсацию морального вреда.
Отказ заказчика в переквалификации будет поводом для обращения исполнителя в суд. А здесь шансы отстоять свою правоту у заказчика невелики, учитывая положение ч.3 ст.19.1. ТК РФ, обязывающей любые неустранимые сомнения при рассмотрении спора толковать в пользу наличия трудовых отношений.
Таким образом, заказчик, заключивший гражданско-правовой договор с физическим лицом, оказывается в ситуации постоянной угрозы и зависимости от поведения второй стороны.
Более того, как следует из ч.1 ст.19.1. ТК РФ, правом на обращение за признанием отношений трудовыми обладает ГИТ. Причем, статья не требует согласия самого исполнителя. Это значит, что ГИТ, проводя проверку и обнаруживая заключенный гражданско-правовой договор, вуалирующий, по мнению органа, трудовые отношения, вправе самостоятельно направить материалы проверки в суд и, вопреки воле сторон, добиться признания договора трудовым.
Полагаю, что контролирующий орган будет активно использовать предоставленное право - до января 2014 г., от его представителей приходилось нередко слышать сетования по поводу связанных рук в этом вопросе и ограниченности их роли разъяснением фактическому работнику его права на признание отношений трудовыми.
Цель включения в ТК РФ статьи 19.1. понятна: на практике часто возникают ситуации реальной подмены трудовых отношений гражданско-правовыми в целях минимизации налогового бремени и, что чаще, в целях облегчения решение вопроса взаимоотношений с «работником тире исполнителем» - в нужный момент отказаться от его услуг, не оплачивать больничные, отпуска и пр. Кроме того, на практике часто используются схемы незаконного аутстаффинга - «аренды персонала», призванные также уйти от прямых трудовых отношений.
Однако при применении действующей редакции ст.19.1. ТК РФ велик риск «вместе с водой выплеснуть ребенка». Очевидно, что далеко не все гражданско-правовые договоры, заключаемые с физическими лицами, имеют целью прикрыть трудовые отношения: к юбилею компании нужно украсить зал; в офисе время от времени следует пересаживать цветы; появился новый вид деятельности - требуется придумать слоган и пр.пр. Ситуаций, в которых гражданско-правовой договор будет являться разумной и адекватной формой облачения отношений сторон, может быть множество. Однако в свете принятых нововведений имеются серьезные опасения по поводу того, станет ли суд действовать разумно и разбираться в сути отношений сторон, либо пойдет по пути наименьшего сопротивления в виде безоговорочного использования презумпции трудовых отношений.
Полагаю, что ответ на данный вопрос не быстро и противоречиво будет формировать судебная практика.
Пока же хочется порекомендовать работодателям более осмотрительно подходить к вопросам заключения гражданско-правовых договоров, а также провести ревизию имеющихся договоров, критически оценив их на предмет схожести с трудовыми договорами (по форме) и трудовыми отношениями (по сути).
В рамках трудовой практики ИНТЕЛЛЕКТ-С предлагает комплекс юридических услуг, связанных с трудовым правом и направленных на защиту интересов работодателя:
Статья написана специально для сайта Группы правовых компаний ИНТЕЛЛЕКТ-С.
кадровое делопроизводство, сокращение персонала, трудовое право, трудовые споры
Вопрос от читательницы Клерк.Ру Анастасии (г. Мончегорск)
У меня дочь работает в Нижнем Новгороде 9 месяцев по договору ГПХ. Не понятно только, почему установлен рабочий день с 9 до 18. Актов выполненных работ нет. Применяются штрафные санкции без внутренних распорядительных документов. А самое непонятное - нет отчислений в ПФР, как следствие, нет стажа, ссылаются на Постановления ПФ РФ №122п от 21.10.2002, но при этом НДФЛ начисляется и перечисляется в бюджет. В договоре ГПХ нет оговорки на то, что исполнитель сам уплачивает НДФЛ. Подскажите, что следует делать, если работодатель не прав в данном случае.
Физическое лицо может работать в организации по договору гражданско-правового характера. Однако если договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между заказчиком и исполнителем (подрядчиком), то гражданин вправе обратиться в суд с иском о признании гражданско-правового договора трудовым.
Действующее законодательство не запрещает заключение с гражданином гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), например, договора подряда, договора возмездного оказания услуг и т.п. При этом необходимо учитывать, что к таким договорам применяются положения Гражданского кодекса РФ.
Гражданско-правовой договор можно заключать в случаях, когда:
- работа (услуга) носит разовый или временный характер;
- важен не сам процесс и график труда, а сроки и результат работы (услуги);
- принимать работника по трудовому договору (в т. ч. срочному) для ее выполнения (оказания) нецелесообразно.
Например, гражданско-правовой договор можно заключить на перевод документов с иностранного языка, разовую генеральную уборку территории, проведение аудита документации, создание проекта офиса, разработку дизайна оформления помещений и т.п.
Работа (услуга), на выполнение (оказание) которой работодатель заключает гражданско-правовой договор, не должна носить признаки постоянно выполняемой трудовой функции.
Необходимо учитывать, что при определенных условиях гражданско-правовой договор (договор подряда, договора возмездного оказания услуг и т.п.) может быть переквалифицирован судом в трудовой договор. Это возможно в том случае, если гражданско-правовой договор станет предметом судебного разбирательства и суд установит, что такой договор содержит признаки трудового договора (фактически регулирует трудовые отношения).
К таким признакам можно отнести, например:
- подчинение исполнителя (подрядчика) Правилам внутреннего трудового распорядка и другим локальным нормативным актам заказчика;
- зачисление исполнителя (подрядчика) в штат организации-заказчика;
- выполнение исполнителем (подрядчиком) работы не разового характера, а постоянного (с признаками выполнения трудовой функции), закрепление в предмете гражданско-правового договора трудовой функции;
- отсутствие в гражданско-правовом договоре конкретного объема работ (значение для сторон имеет сам процесс труда, а не достигнутый в результате этого результат);
- наличие в гражданско-правовом договоре условия о периодичности оплаты работ (услуг);
- наличие в гражданско-правовом договоре гарантий и компенсаций, предусмотренных трудовым законодательством (например, предоставление отпусков)
- обеспечение исполнителя (подрядчика) наравне с работниками, состоящими в штате заказчика, рабочим инвентарем, средствами индивидуальной защиты, то есть обеспечение условий труда;
- прохождение перед приемом на работу медкомиссии по направлению заказчика;
- прохождение инструктажа по технике безопасности;
- ежемесячная, гарантированная в определенной сумме оплата труда за выполнение работы, которая платится в одно и то же время. При этом оплата зависит не от объема и характера работы, указанной в договоре, а от количества отработанного времени;
- непрерывный и длительный характер отношений между исполнителем (подрядчиком) и заказчиком (договоры заключаются периодически с одними и теми же лицами в течение длительного времени);
- отсутствие документального подтверждения факта выполнения работ, например акта приемки-передачи выполненных работ;
- контроль со стороны заказчика за процессом труда.
Эти выводы следуют из положений ч. 4 ст. 11 Трудового кодекса РФ, абз. 3 п. 8 Постановления Пленума Верховного суда РФ № 2 от 17 марта 2004 г., Определения Верховного суда РФ № 25-В07-27 от 21 марта 2008 г., письма ФСС России № 051/160-97 от 20 мая 1997 г.
Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой на основании судебного решения повлечет, в частности, следующие последствия:
- признание сделки (гражданско-правового договора) недействительной (ст. 170 Гражданского кодекса РФ);
- пересчет начисленных налогов и взносов в сторону увеличения размера выплат в бюджет;
- привлечение к административной ответственности за нарушение трудового законодательства по ст. 5.27 КоАП РФ;
- предоставление работнику всех гарантий и льгот по трудовому договору (выплата зарплаты, предоставление отпуска и т.п.).
В Вашей ситуации отдельные признаки, указывающие на то, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между заказчиком и исполнителем (подрядчиком), упоминаются в тексте вопроса (установлен режим рабочего времени (с 9 до 18), отсутствуют акты выполненных работ). Возможно, в самом договоре гражданско-правового характера имеются и другие признаки трудовых отношений, которые перечислены выше.
Учитывая изложенное, Ваша дочь может обратиться в суд с иском о признании гражданско-правового договора трудовым. Требования к оформлению и содержанию искового заявления содержатся в ст. 131-132 Гражданского процессуального кодекса РФ.
Постановление Правления Пенсионного фонда РФ № 122п от 21 октября 2002 г., на которое есть ссылка в вопросе, утратило силу в декабре 2006 года (Постановление Правления Пенсионного фонда РФ № 192п от 31 июля 2006 г.).
Получить персональную консультацию Елены Ширимовой в режиме онлайн очень просто - нужно заполнить специальную форму. Ежедневно будут выбираться несколько наиболее интересных вопросов, ответы на которые вы сможете прочесть на нашем сайте.
- Елена Ширимоваведущий эксперт по кадровому учёту и делопроизводству компании «Моё дело»
Ревизоры делают все возможное для признания гражданско-правового договора трудовым, ведь сумма страховых взносов во втором случае выше. В случае успеха они взыщут с организации недоплаченную сумму взносов. Поговорим о том, можно ли этого избежать.
Важное в статье:
- Какие признаки дадут повод считать договор притворным.
- Чем грозит переквалификация гражданско-правового договора в трудовой.
- Какие показания исполнителя приведут к признанию гражданско-правового договора трудовым.
Ревизоры обязаны доказать, что договор подряда или оказания услуг - притворная сделка (п. 2 ст. 170 ГК РФ) и что стороны совершили ее исключительно с целью уклонения от уплаты взносов. Судебная практика признания гражданско-правового договора трудовым показывает, что сделать это непросто. Компании имеют действенные аргументы, чтобы оспорить доначисления и отстоять реальность гражданско-правовых отношений.
Чем грозит признание гражданско-правового договора трудовым, и кто может проверить сделки
В отличие от трудовых договоров вознаграждения по гражданско-правовым договорам не облагаются страховыми взносами на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством (п. 2 ч. 3 ст. 9 Федерального закона от 24.07.09 № 212‑ФЗ). А взносы на травматизм начисляются, только если такая обязанность предусмотрена в договоре (абз. 4 п. 1 ст. 5, п. 1 ст. 20.1 Федерального закона от 24.07.98 № 125‑ФЗ).
Если заключить договор подряда или договор оказания услуг с предпринимателем, то взносы могут быть еще меньше. В 2016 году тавл 23 153,33 рубля. Сумма взносов увеличивается на 1 процент от суммы дохода, превышающей 300 тыс. рублей. Но общий размер страховых взносов не может быть более 158 648,69 рубля (ч. 2 ст. 12, ст. 14 Федерального закона от 24.07.09 № 212‑ФЗ, ч. 3 ст. 4.5 Федерального закона от 29.12.06 № 255‑ФЗ).
Интерес к гражданско-правовым договорам могут проявить налоговики, ревизоры из внебюджетных фондов, полиция, трудовая инспекция. Эти контролирующие органы вправе прийти в организацию с проверкой. Итогом проверки может стать фиксация нарушений и принятие мер для переквалификации гражданско-правовых договоров в трудовые.
Заключение между работником и работодателем гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения, не допускается (ч. 2 ст. 15 ТК РФ). Отношения, возникшие на основании гражданско-правового договора, могут быть признаны трудовыми, в том числе судом (ст. 19.1 ТК РФ).
Помимо доначисления страховых взносов в результате признания гражданско-правового договора трудовым, налоговики могут предъявить компании штраф за неудержание (неперечисление) НДФЛ (ст. 123 НК РФ) и соответствующие пени (ст. 75 НК РФ). Налоговый агент должен будет перечислить в бюджет причитающиеся суммы удержанного НДФЛ (п. 1, 2 ст. 226, п. 5 ст. 108 НК РФ, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16.07.12 № А43-14361/2011). А сотрудников компании могут привлечь к административной ответственности (ст. 15.11 КоАП РФ). За неисполнение обязанностей налогового агента в крупном или особо крупном размере грозит уголовная ответственность (ст. 199.1 УК РФ).
Проверяющие могут сделать вывод, что под видом гражданско-правового с сотрудником заключен трудовой договор на основании нескольких признаков. Условно их можно разделить на недопустимые и нежелательные.
Нежелательные признаки трудовых отношений
Систематическое перезаключение договоров. Некоторые организации постоянно перезаключают или пролонгируют гражданско-правовые договоры с одним и тем же физлицом. При этом исполнитель выполняет одно и то же задание (например, уборка в офисе). Многие суды считают, что это не переводит отношения между исполнителем и заказчиком в разряд трудовых (постановление АС Уральского округа от 17.02.15 № Ф09-213/15).
Судебная практика признания гражданско-правовых договоров трудовыми следующая. Судьи отмечают, что граждане и юрлица свободны в заключении договора и определении его условий (ст. 421 ГК РФ), в том числе в части срока действия договора (постановления АС Московского округа от 02.04.15 № Ф05-2340/2015, от 28.01.15 № Ф05-16264/2014). Длительный характер спорных правоотношений не изменяет гражданско-правовую природу договоров и не является бесспорным доказательством существования между сторонами трудовых отношений (постановление АС Северо-Западного округа от 16.03.15 № Ф07-697/2015).
Реальность подрядных отношений можно доказать с помощью следующих аргументов:
- физлицо выполняло в рамках договора не трудовые функции вообще, а конкретное задание. Стороны указывали в договоре объем работ и конкретные действия, которые исполнитель обязуется совершить по заданию ответчика;
- в договоре отсутствовали положения о дисциплинарной ответственности . Исполнители не подчинялись правилам внутреннего распорядка и режиму работы компании. К ним не применялись понятия «рабочий день», «выходной», «больничный»;
- исполнитель не получал выплат в рамках коллективного договора;
- результаты работ принимались по актам приема-передачи;
- вознаграждение могло составлять менее одного МРОТ, деньги перечислялись после подписания актов;
- в штатном расписании отсутствовали должности, обязанности по которым совпадают с заданием исполнителя-подрядчика;
- исполнитель самостоятельно обеспечивал условия труда, использовал свои материалы и инвентарь.
Но при наличии других сомнительных признаков риск переквалификации гражданско-правового договора в трудовой есть (постановления АС Волго-Вятского от 31.10.2014 № А79-10183/2013, ФАС Дальневосточного от 01.10.12 № Ф03-3620/2012 округов).
ФАС Восточно-Сибирского округа отметил, что общество систематически потребляло личный труд одних и тех же физлиц. Несмотря на заключение различных по форме гражданско-правовых договоров и на различные периоды, неизменным оставались функции работника: перевозка грузов и людей (постановление от 20.06.14 № А33-11367/2013).
В постановлении АС Северо-Кавказского округа от 20.10.15 № Ф08-7134/2015 суд пришел к выводу, что деятельность физических лиц в рамках договоров не отвечала признакам равенства, автономии воли и самостоятельности, характерными для гражданско-правовых отношений, и являлась трудовой.
Принимая решения в пользу ФСС, суды нередко учитывают, что физлица были включены в производственную деятельность организации, в график ее работы, отношения между сторонами носили субординационный характер (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 14.11.14 № Ф02-5013/2014). Выплаты производились ежемесячно в сопоставимых по размеру суммах, не зависящих от фактических объемов оказанных услуг. Отношения сторон имели длящийся, системный характер. Взаимодействие исполнителей с иными работниками происходило с соблюдением условий труда и режима, принятых в организации. Процесс труда физлиц имел признаки определенной трудовой функции в организации (профессии, специальности).
Использование материалов и оборудования заказчика. Это признак трудовых отношений. Ибо именно при таких обстоятельствах работодатель обеспечивает сотрудника всем необходимым для работы: предоставляет ему рабочее место, оборудование, инструменты, техническую документацию и т. д. (ст. 22 ТК РФ). В рамках же гражданско-правового договора исполнитель выполняет задание своими средствами и из собственных материалов (п. 1 ст. 704, ст. 783 ГК РФ).
Если выяснится, что исполнитель использует инструменты и материалы, принадлежащие заказчику, то при наличии других подозрительных признаков ревизоры будут стремиться переквалифицировать договор в трудовой. Суд может их поддержать.
В постановлении АС Восточно-Сибирского округа от 14.11.14 № Ф02-5013/2014 судьи наряду с другими признаками учли, что исполнитель выполнял работу в помещениях компании с использованием ее техники и оборудования.
Однако в постановлении АС Северо-Западного округа от 30.10.14 № А52-245/2014 суд указал, что в договорах подряда не было условий, обязывающих исполнителей соблюдать определенный режим работы и отдыха. Работники не подчинялись внутреннему трудовому распорядку, не привлекались к дисциплинарной ответственности.
Регулярность выплат. В зависимости от системы оплаты труда работнику устанавливают должностной оклад или сдельные расценки (ст. 129, 135 ТК РФ). Кроме того, с учетом сложности, количества, качества и условий работы сотрудникам выплачивают премии и иные поощрения.
Заказчик оплачивает исполнителю конечный результат независимо от затраченного времени. Работник получит оплату только после выполнения задания и подписания акта (п. 1 ст. 711, п. 1 ст. 781 ГК РФ). Вознаграждение по гражданско-правовому договору обычно представляет собой фиксированную сумму. Никакие доплаты, премии, надбавки исполнителю не полагаются.
В гражданско-правовом договоре нужно четко прописать задание исполнителю, срок его выполнения и порядок расчета. Регулярность выплат может навести проверяющих на мысль о подмене трудовых отношений гражданско-правовыми, особенно если выплаты осуществляются в дни выдачи зарплаты.
При возникновении претензий целесообразно предъявить акты о приемке выполненных работ и платежные документы. Из них должно следовать, что компания рассчиталась с исполнителем только после сдачи работы и в том размере, который стороны оговорили при заключении договора (постановления АС Северо-Западного от 16.03.15 № Ф07-697/2015, Уральского от 17.02.15 № Ф09-213/15 округов).
Если размер платы не зависит от объема и качества работ, а в акты ежемесячно включается один и тот же перечень работ - это фактор риска (постановление АС Волго-Вятского округа от 25.12.15 № А79-9190/2014). Недопустима почасовая гарантированная ежемесячная оплата (постановление АС Центрального округа от 04.04.16 № Ф10-469/2016).
Есть еще одно различие в договорах. Работодатель обязан выплачивать зарплату как минимум дважды в месяц (ст. 136 ТК РФ). В рамках гражданско-правового договора оплачивают конечный результат. Авансов обычно нет.
Суды обращают внимание на правила исчисления вознаграждения. К исполнителю неприменимы тарифные ставки, должностные оклады, коэффициенты трудового участия и т. д. (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 27.11.14 № Ф02-5005/2014).
Недопустимые признаки трудовых отношений
Среди недопустимых признаков, которые могут свидетельствовать о подмене трудовых отношений гражданско-правовыми, можно выделить:
- использование в договорах трудовых терминов;
- перевод штатных сотрудников на аутсорсинг;
- отсутствие перечня и объема работ или услуг в договоре;
- социальные гарантии исполнителю;
- закрепление в договоре режима работы и отдыха или обязанности исполнять указания штатных сотрудников;
- прием на работу по личному заявлению , издание приказа, включение должности в штатное расписание;
- фактическая несамостоятельность работника.
В гражданско-правовых договорах категорически не рекомендуется использовать терминологию, характерную для трудовых отношений: «работник», «работодатель», «должность», «профессия», «прием на работу», «дата начала работы», «место работы», «испытательный срок», «заработная плата», «увольнение» и т. д. В договорах подряда (возмездного оказания услуг), актах и иных документах нужно называть стороны так, как это предусмотрено ГК РФ: «исполнитель», «подрядчик», «заказчик» (п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 779 ГК РФ).
Если исполнители ранее работали в компании по трудовому договору, то суд может прийти к выводу, что их деятельность направлена на получение необоснованной налоговой выгоды (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 27.04.11 № А27-6452/2010, от 24.03.11 № А03-1259/2010). Судьи отметили, что увольнение и регистрация работников в качестве ИП при сохранении трудовых функций произведены по инициативе работодателя. Фактически физлица состоят с организацией в трудовых отношениях на постоянной основе, получают в кассе заработную плату.
Закон не запрещает сотруднику уволиться, стать предпринимателем и оказывать бывшему работодателю услуги. Но, во-первых, это должна быть личная инициатива физлица. Во-вторых, компания должна иметь убедительное объяснение, почему она воспользовалась услугами ИП, а не наняла другого работника. Нужно показать деловую цель, не связанную с экономией страховых взносов.
Если объем работ не конкретизирован, то суды могут прийти к выводу о том, что значение для сторон имеет труд как таковой (постановление ФАС Центрального округа от 04.04.16 № Ф10-469/2016).
Предоставление исполнителю социальных гарантий многократно повышает риск переквалификации договора в трудовой. И напротив, отсутствие социальных выплат говорит, что договор гражданско-правовой (постановления АС Дальневосточного от 26.03.15 № Ф03-559/2015, Северо-Западного от 16.03.15 № Ф07-697/2015, ФАС Северо-Кавказского от 20.06.14 № А63-1302/2013, Уральского от 20.01.14 № Ф09-14231/13 округов).
Условия договора о подчинении внутреннему распорядку - недопустимый признак. При рассмотрении одного из подобных споров суд подчеркнул: ревизоры из ФСС не доказали, что физлица были ознакомлены с правилами внутреннего трудового распорядка и выполняли работу в соответствии с режимом работы, установленным обществом (постановление АС Северо-Западного округа от 30.10.14 № А52-245/2014). Если заказчик издал приказ о зачислении работника на определенную должность, внес запись в трудовую книжку, оплачивал труд по тарифным ставкам, суд однозначно переквалифицирует гражданско-правовой договор в трудовой (постановление АС Московского округа от 28.01.15 № Ф05-16264/2014).
В ходе допросов исполнитель может признаться, что он несамостоятелен, выполняет указания руководства или считает себя штатным работником компании. Это один из главных признаков трудовых отношений. При наличии таких показаний суд, скорее всего, встанет на сторону проверяющих (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16.07.12 № А43 14361/2011).
Налоговые и иные фискальные органы активно используют допросы для сбора доказательств. Допрос они могут провести вне рамок налоговой проверки. Свидетелями становятся как действующие штатные работники (исполнители), так и бывшие. Ранее арбитры считали, что допрос допустим только в рамках проверки - выездной или камеральной. Однако сейчас доминирует точка зрения о том, что допрос - это самостоятельное мероприятие налогового контроля (постановления АС Западно-Сибирского округа от 26.01.16 № Ф04-28564/2015, ФАС Западно-Сибирского округа от 27.03.14 № А27-7343/2013).
Подготовлено по материалам журнала
Согласно ст. 15 Трудового Кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ), заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается. Но исследование современной практики дает основание говорить о том, что довольно часто работодатели заключают с работниками договоры, имеющие гражданско-правовую природу, несмотря на то, что фактически возникающие между ними отношения являются трудовыми. Очевидно, что в указанной ситуации существенно нарушаются права работников, поскольку они не приобретают соответствующего правового статуса и, следовательно, не могут рассчитывать на гарантии, предусмотренные Конституцией РФ и ТК РФ.
Для устранения таких негативных последствий законодатель в ст. 19.1 ТК РФ предусмотрел возможность переквалификации гражданско-правового договора в трудовой, т.е. в результате данной процедуры, к отношениям, признанным трудовыми, будут применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.
В настоящее время, несмотря на законодательное закрепление возможности признания гражданского-правового договора трудовым, имеются существенные проблемы реализации данной процедуры на практике.
Во-первых, в трудовом законодательстве не установлен четкий перечень критериев, позволяющих отграничить трудовой договор от гражданско-правового, и признать последний трудовым.
Отечественные ученые-юристы обращают внимание на следующие признаки:
- личное выполнение работником трудовой функции (работа по конкретной должности в соответствии со штатным расписанием, по определенной профессии, специальности и выполнение всех поручений руководства по мере их поступления)
- обязанность соблюдения правил внутреннего трудового распорядка и иных локальных нормативных правовых актов при условии создания работодателем необходимой обстановки для ее исполнения
- бессрочность заключенного договора
- установленная заработная плата
- распространение на лицо гарантий, предусмотренных ТК РФ
- ответственность работника
Письмо ФСС РФ от 20.05.1997 № 051/160-97 «О рекомендациях по разграничению трудового договора и смежных гражданско-правовых договоров» также содержит критерии, необходимые для дифференциации рассматриваемых нами отношений: выполнение работником конкретной трудовой функции, наличие приказа и записи в трудовой книжке, порядок и форма оплаты труда, важным критерием которого является регулярность, а также режим и порядок работы, в частности подчиненность внутреннему распорядку.
Указанные выше признаки, применяемые в совокупности, на наш взгляд, позволят правильно произвести переквалификацию гражданско-правового договора в трудовой.
Но на практике возникают сложности в удовлетворении исков о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми и заключении трудового договора и иных требований вытекающих из первого. В основу концепции отказа в удовлетворении исков легла правовая позиция Конституционного Суда РФ, согласно которой порядок оформления соответствующих отношений и предпочтение выполнения работы на основании гражданско-правового договора является проявлением принципа свободы труда.
Ещё одна проблема заключается в том, что зачастую суды обосновывают свою позицию, ссылаясь на формальные признаки , такие как какие предоставление отпуска, обеспечение безопасности труда, подача заявления о приеме на работу, наличие приказа о приеме на работу, неподчинение работником правилам внутреннего распорядка в силу содержания договора и т.д., в результате чего складывается противоречивая практика.
Так, решением Великолукского городского суда Псковской области от 17 февраля 2014 г. установлен факт возникновения между обществом с ограниченной ответственностью и Т. трудовых отношений, обязывающий ООО заключить с Т. в письменном виде трудовой договор о ее работе в должности маркетолога, издать приказ о приеме на работу, внести запись об этом в ее трудовую книжку. Удовлетворяя заявленный иск, суд для доказывания использовал как внутренние признаки трудовых отношений (выполнение ежедневного задания, о выполнении которого она была проинструктирована; а также выполнение четко определенных функций, соответствующих должности маркетолога, предусмотренной в штатном расписании), так и внешние, характеризующие организационные условия (предоставление работодателем специально оборудованного место; выдача мобильного телефона, установление рабочего времени с 10 до 16 часов с 10-минутным перерывом).
К противоположному мнению в аналогичной ситуации пришел Арбитражный суд Брянской области в решении от 26 июля 2010 г. по делу № А09-4208/2010. В нем оспаривалось решение налогового органа о наличии трудовых правоотношений, установленных на основании следующих признаков:
- выполнение определенной трудовой функции;
- отсутствие в договорах объемов оказанных услуг (работ);
- наличие в договорах положений о полной материальной ответственности;
- длительный характер возникших отношений;
- регулярность выплат;
- определенное место оказания услуг (территория склада) и др.
Суд посчитал данные доводы необоснованными и пояснил , что, во-первых, согласно спорным агентским договорам каждый агент оказывает определенный вид услуг, о выполнении которых составляет отчеты и предъявляет их принципалу, т.е. их отнесение к трудовым функциям работника противоречит установленным фактическим обстоятельствам.
Во-вторых, отсутствие в агентских договорах сведений об объемах оказываемых услуг (работ) не подразумевает наличие признаков трудового договора, поскольку отсутствие не противоречит нормам гражданского законодательства. При этом срок действия договора устанавливается исключительно сторонами, а порядок выплаты вознаграждения установленный ежемесячно, т.е. по мере оказания услуг, также не противоречит нормам гражданского законодательства.
Все вышеперечисленное позволило суду признать указанные выше агентские договоры гражданско-правовыми и необоснованно переквалифицированными налоговым органом в трудовые.
Таким образом, позиция некоторых судов фактически создает возможность для сокрытия работодателем признаков трудовых отношений при заключении гражданско-правового договора путем минимизации документооборота при оформлении отношений.
Подводя итог, следует сказать, что установленный механизм переквалификации несовершенен, в результате отсутствия перечня критериев. Показательно, что Ю.П. Орловский, исследуя эту проблему предлагает «установить четкие признаки трудовых отношений, наличие которых несовместимо с заключением гражданско-правовых договоров». На наш взгляд, такая мера является необходимой и должна быть закреплена в ТК РФ, для того чтобы в дальнейшем избежать существования противоречивой практики по данному вопросу и способствовать наиболее объективной оценке возникающих между лицами отношений.
Статья на тему признание гражданско-правового договора трудовым
*Данный материал старше трёх лет. Вы можете уточнить у автора степень его актуальности.
Ч.4 ст.11 ТК РФ устанавливает прямой запрет гражданско-правовых договоров, а новая ст.19.1 - способы их переквалификации в трудовые договоры
Работодатель попадает в группу риска, если он заключил договор подряда, возмездного оказания услуг, агентский договор и т.п. с физическим лицом.
28 декабря 2013 г. был принят Федеральный закон, название которого не сулило глобальных перемен в области применения норм трудового законодательства - «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О специальной оценке условий труда» (далее Закон или 421-ФЗ).
Между тем, анализ текста закона позволяет вести речь о значительных изменениях в регулировании, причем, на концептуальном уровне.
Одним из наиболее важных аспектов, на мой взгляд, является изменение отношения к гражданско-правовым договорам, которые сегодня у многих работодателей «соседствуют» с трудовыми договорами.
Статьей 12 Закона, вступившей в силу с 01 января 2014 г., внесены изменения в ч.4 ст.11 Трудового кодекса РФ: если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном настоящим Кодексом, другими федеральными законами, были признаны трудовыми отношениями, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.
Дополнена также ст.15 ТК РФ: заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.
Казалось бы, в части запрета подмены трудовых отношений гражданско-правовыми ничего не изменилось. Разве что с января 2014 г. прямо зафиксирован такой запрет, тогда как в ранее действовавшей редакции он подразумевался, исходя из понятия сторон трудовых отношений.
Между тем, прямой запрет - это декларация, исполнение которой призвана обеспечивать ст.19.1. ТК РФ - новая статья кодекса, устанавливающая способы признания гражданско-правовых отношений трудовыми.
Приведу текст ст.19.1. ТК РФ:
Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться:
- лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, и (или) не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения части второй статьи 15 настоящего Кодекса;
- судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.
В случае прекращения отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, признание этих отношений трудовыми отношениями осуществляется судом. Физическое лицо, являвшееся исполнителем по указанному договору, вправе обратиться в суд за признанием этих отношений трудовыми отношениями в порядке и в сроки, которые предусмотрены для рассмотрения индивидуальных трудовых споров.
Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений.
Другие актуальные статьи по трудовому праву:
- Жизнь кадровика после 1 июля 2016 года.
- Что ждет работодателей в 2016 году?
- Как разграничить командировку и вахту по правилам Трудового кодекса РФ?
- Алгоритм увольнения сотрудника в отсутствие для этого формальных оснований. Трудовой кодекс на страже работодателя.
Если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном частями первой - третьей настоящей статьи, были признаны трудовыми отношениями, такие трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей.
Итак, ст.19.1. ТК РФ устанавливает несколько способов «переквалификации» гражданско-правовых отношений в трудовые.
- Заказчиком по письменному заявлению физического лица - исполнителя по договору.
- Заказчиком на основании предписания Государственной инспекции труда (ГИТ), если данное предписание не было в установленные сроки обжаловано в суде.
- Судом на основании заявления исполнителя-физического лица (последний вправе обратиться в суд напрямую, минуя обращение к заказчику, либо при получении от последнего отказа в переквалификации).
- Судом на основании материалов, поступивших от ГИТ или иного уполномоченного органа.
На практике это означает следующее: если организацией-работодателем заключен гражданско-правовой договор (договор подряда, возмездного оказания услуг, агентский договор и пр.) с физическим лицом, который обеспечивает его выполнение своим личным участием, такая организация попадает в группу риска переквалификации.
Исполнитель-физическое лицо, посчитавший, что его отношения с организацией являются трудовыми или близкими к ним, вправе потребовать от заказчика (прямо или через суд) признания их трудовыми и заключения с ним трудового договора. Разумеется, если произойдет переквалификация, то заказчик автоматически «трансформируется» в работодателя, а исполнитель - в работника данной организации со всеми вытекающими отсюда последствиями, как то сложность расторжения трудового договора, необходимость обеспечения социальных гарантий и пр.
Разумно предположить, что редкий работодатель добровольно согласится переквалифицировать удобные гражданско-правовые отношения в трудовые.
Соответственно, на практике, скорее всего, рядовой станет следующая ситуация: лицо, посчитавшее что его отношения фактически являются трудовыми, путем подачи письменного заявления будет требовать от заказчика признания отношений трудовыми, расторжения гражданско-правового договора и замены его трудовым.
Заказчик (фактический работодатель) в этой ситуации попадает в непростое положение: ч.3 ст.19.1. ТК РФ предусматривает, что признание гражданско-правовых отношений трудовыми влечет за собой установление их таковыми со дня начала выполнения работ по гражданско-правовому договору. К этому моменту у работника, коим становится исполнитель, может накопиться несколько очередных непредоставленных отпусков, задолженность по оплате сверхурочной работы, если таковая зафиксирована, возможно, доплаты в связи с вредными или опасными условиями труда и прочее. Соответственно, такой работодатель автоматически будет являться нарушителем положений трудового законодательства, а у работника появится право взыскивать проценты в порядке ст.236 ТК РФ, компенсацию морального вреда.
Отказ заказчика в переквалификации будет поводом для обращения исполнителя в суд. А здесь шансы отстоять свою правоту у заказчика невелики, учитывая положение ч.3 ст.19.1. ТК РФ, обязывающей любые неустранимые сомнения при рассмотрении спора толковать в пользу наличия трудовых отношений.
Таким образом, заказчик, заключивший гражданско-правовой договор с физическим лицом, оказывается в ситуации постоянной угрозы и зависимости от поведения второй стороны.
Более того, как следует из ч.1 ст.19.1. ТК РФ, правом на обращение за признанием отношений трудовыми обладает ГИТ. Причем, статья не требует согласия самого исполнителя. Это значит, что ГИТ, проводя проверку и обнаруживая заключенный гражданско-правовой договор, вуалирующий, по мнению органа, трудовые отношения, вправе самостоятельно направить материалы проверки в суд и, вопреки воле сторон, добиться признания договора трудовым.
Полагаю, что контролирующий орган будет активно использовать предоставленное право - до января 2014 г., от его представителей приходилось нередко слышать сетования по поводу связанных рук в этом вопросе и ограниченности их роли разъяснением фактическому работнику его права на признание отношений трудовыми.
Цель включения в ТК РФ статьи 19.1. понятна: на практике часто возникают ситуации реальной подмены трудовых отношений гражданско-правовыми в целях минимизации налогового бремени и, что чаще, в целях облегчения решение вопроса взаимоотношений с «работником тире исполнителем» - в нужный момент отказаться от его услуг, не оплачивать больничные, отпуска и пр. Кроме того, на практике часто используются схемы незаконного аутстаффинга - «аренды персонала», призванные также уйти от прямых трудовых отношений.
Однако при применении действующей редакции ст.19.1. ТК РФ велик риск «вместе с водой выплеснуть ребенка». Очевидно, что далеко не все гражданско-правовые договоры, заключаемые с физическими лицами, имеют целью прикрыть трудовые отношения: к юбилею компании нужно украсить зал; в офисе время от времени следует пересаживать цветы; появился новый вид деятельности - требуется придумать слоган и пр.пр. Ситуаций, в которых гражданско-правовой договор будет являться разумной и адекватной формой облачения отношений сторон, может быть множество. Однако в свете принятых нововведений имеются серьезные опасения по поводу того, станет ли суд действовать разумно и разбираться в сути отношений сторон, либо пойдет по пути наименьшего сопротивления в виде безоговорочного использования презумпции трудовых отношений.
Полагаю, что ответ на данный вопрос не быстро и противоречиво будет формировать судебная практика.
Пока же хочется порекомендовать работодателям более осмотрительно подходить к вопросам заключения гражданско-правовых договоров, а также провести ревизию имеющихся договоров, критически оценив их на предмет схожести с трудовыми договорами (по форме) и трудовыми отношениями (по сути).
В рамках трудовой практики ИНТЕЛЛЕКТ-С предлагает комплекс юридических услуг, связанных с трудовым правом и направленных на защиту интересов работодателя:
- Аудит кадрового делопроизводства, приведение его в соответствие с законодательством
- Разработка и внедрение схем реструктуризации и сокращения персонала, контроль затрат
- Консультации по применению иностранной рабочей силы
- Представительство в судах по трудовым спорам и в административных органах
Статья написана специально для сайта Группы правовых компаний ИНТЕЛЛЕКТ-С.
кадровое делопроизводство, сокращение персонала, трудовое право, трудовые споры
В последние годы получила распространение практика, когда работодатели заключают с работником не трудовые договора, а гражданско-правовые. Работники заключившие такие договора теряют право на отпуска, компенсации и другие гарантии предусмотренные трудовом законодательством.
Однако, как показывает практика, при обращении работников в суд, гражданско-правовой договор признается трудовым, а на работодателя накладывается административный штраф.
Рассмотрим подробнее основные отличия гражданско-правового договора от трудового, и случаи в которых гражданско-правовые отношения могут быть призваны трудовыми.
Особенности гражданско-правового договора
Гражданско-правовой договор имеет большое сходство с трудовым, однако у них имеется ряд существенных различий.
При гражданско-правовых отношениях сторонами договора являются исполнитель и заказчик, а предметом договора – выполнение определённой работы.
Как правило оплата работы исполнителя осуществляется по окончанию выполненной работы. Однако если договор предусматривает иные условия, то оплата будет производится в порядке предусмотренным договором.
Время для выполнения работ исполнитель выбирает самостоятельно. Подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка исполнитель не должен.
Факт выполнения работ оформляется актом. Который может быть оформлен в свободной форме.
Особенности трудового договора
В трудовых отношениях сторонами договора является работник. Требования к содержанию трудового договора содержатся в ст. 57 ТК РФ .
На работу работник принимается на определённую должность или специальность, предусмотренную в штатном расписание.
Работу работник осуществляет в режиме и графике, установленном работодателем. Кроме того, работник должен соблюдать утверждение правила внутреннего трудового распорядка. За несоблюдение которых он может быть привлечен к дисциплинарной ответственности.
Оплата труда должна производится не менее 2-х раз в месяц.
Признание гражданско-правового договора трудовым
Очень часто работодатели пытаются заключить гражданско-правовые договора с работниками, фактически выполняющими трудовые функции на определённой должности. Что противоречит ч. 2 ст. , которая запрещает подобные действия работодателя.
В соответствие с положениями ч. 1 отношения могут быть признаны трудовыми по предписанию государственного инспектора труда, либо на основании решения суда. Для защиты своих интересов работнику необходимо обратится с соответствующим заявлением в одну из вышеуказанных инстанций.
В случае если срок действия гражданско-правового договора истек, то признать отношение трудовыми возможно только в судебной инстанции. Срок подачи искового заявления составляет 3 месяца, с момента, когда работник узнал о нарушение своих прав.
Примечание: В случае признания гражданско-правового договора трудовым, началом трудовых отношений признается день фактического допуска работника к выполнению обязанностей.
При получениях судебного решения или предписания ГИТ работодатель обязан провести определённые организационные мероприятия:
- Заключить с работником. Договор должен быть заключен не позднее 3 дней с момента признания отношений трудовыми.
- Внести изменения в штатное расписание (при необходимости). При отсутствии в штатном расписание должности или специальности сотрудника необходимо ввести ее и принять на нее работника.
- Внести запись в трудовую книжку.
- Завести личную карточку.
Кроме того, работодателю понадобится произвести выплаты в налоговый орган, ПФР и ФСС. А также произвести работнику выплаты и компенсации, предусмотренные трудовыми законодательством, например, компенсацию за отпуск.